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quarta-feira, 30 de janeiro de 2008

Notícias STF

19:49 - Supremo nega liminar e mantém prisão de Law Kin Chong
19:32 - Mensalão: Justiça Federal já ouviu 19 réus
18:33 - Suspensa decisão do TJ-RJ que desrespeitou teto remuneratório
18:16 - DEM questiona no Supremo Previdência Social para trabalhadores rurais em áreas invadidas
17:52 - Mantida prisão de condenado por quadrilha, falsidade ideológica, coação no curso do processo e favorecimento pessoal
17:37 - Ministra Ellen Gracie nega liminar em habeas corpus de ex-policial acusado de homicídio
17:34 - Rádio Justiça apresenta reportagens especiais sobre julgamentos do STF em 2008
17:15 - STF suspende decisão que mandou pagar aposentadoria superior a teto remuneratório de servidor
16:55 - Ellen Gracie indefere pedido de liberdade a soldado acusado de associação ao tráfico
16:35 - STF suspende decisões sobre servidores públicos da Justiça Trabalhista de Tocantins
15:31 - Condenado por tráfico de drogas não consegue anular processo
09:10 - Condenado por estupro e atentado ao pudor pede retorno ao regime de prisão semi-aberto
09:07 - STF suspende execução de liminar do TJ-AM sobre vencimentos de policiais civis

Notícias Jurídicas

Notícias Jurídicas


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STJ - Advogado suspeito de fraudar benefícios do INSS permanecerá preso
STJ - Condenado por crime de tortura perde cargo automaticamente, sem necessidade de justificação
TST - Terceirizado de call center consegue vínculo com a TIM Nordeste
TJMG - Cemig não terá que pagar indenização
TJMG - Empresa condenada a pagar pensão
TJMG - Município condenado a doar remédio


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terça-feira, 29 de janeiro de 2008

Carga Tributária Extorsiva

Carga Tributária

Brasil chegou "ao limite" na tolerância de impostos, diz jornal americano O Brasil está chegando ao limite da tolerância a impostos, segundo artigo publicado nesta segunda-feira pelo jornal americano Wall Street Journal. O jornal cita a derrota da CPMF no Congresso, no mês passado, como um sinal de que a classe política “está finalmente acordando para o fato de que o governo não pode continuar espremendo o público para sempre”. “A morte de qualquer imposto, em qualquer lugar do mundo é uma boa notícia econômica, mas em um país como o Brasil é apenas um pouco menos impressionante do que foi a queda do Muro de Berlim para o leste europeu.” O diário lembra que os impostos sobre a produção do setor privado no Brasil são "extraordinariamente altos e estão diretamente relacionados ao baixo crescimento econômico crônico do período pós-ditadura militar". “Se Brasília estiver começando a temer que o aumento de impostos traz custos políticos, uma mudança épica pode estar a caminho.” Para o Wall Street Journal, no entanto, o fim da CPMF não significa ainda que o Brasil esteja caminhando para uma economia liberal em breve. “Mas o golpe contra os impostos contradiz o argumento de que a maior economia da América Latina esteja indo pelo caminho socialista dos satélites de Cuba e Venezuela, como a Bolívia, Argentina e Equador. O Brasil, na verdade, está tendendo à modernidade apesar das amarras do grande governo. Só é pena o ritmo.” O jornal americano afirma que o presidente Luiz Inácio Lula da Silva tentou manter a CPMF com o argumento de que seus recursos seriam utilizados na busca por maior igualdade social, mas “uma visão mais cínica é de que esta é a escola de caudilhos fora de moda, que se agarram ao poder distribuindo clientelismo”. Nos países em que uma boa parte dos eleitores é de classe média, que têm mais a perder do que a ganhar com políticas fiscais que punem aspirações econômicas, o aumento de impostos já atingiu um limite, diz o jornal. “Se os brasileiros estão acordando para o problema pode ser porque, depois de anos de hiperinflação, a estabilidade monetária parece ter finalmente se estabelecido, fazendo maravilhas para o poder de ganho e de poupança de milhões. Isso, somado ao crescimento global das commodities, está produzindo uma classe média emergente que agora está se impondo politicamente.” O WSJ ainda comenta a complexidade do sistema fiscal brasileiro, afirmando que ela serve a um propósito político: “Todas as complicações no sistema produzem novos empregos no setor governamental e, pelo menos, o mesmo número de oportunidades para garantir favores especiais por um preço. Isso significa que a simplificação do sistema pode reduzir a corrupção como um todo – mas também significa que os esforços para simplificá-lo provavelmente vão enfrentar resistência”. Para o jornal, no entanto, um problema ainda mais fundamental é que a esquerda brasileira parece não perceber que um sistema fiscal simplificado aumentaria os incentivos para que ele funcionasse e fosse aplicado, e provavelmente aumentaria a arrecadação.

Fonte: Estado de Minas - Belo Horizonte

segunda-feira, 28 de janeiro de 2008

Município é proibido de destinar vagas gratuitas de estacionamento em empreendimentos privados

TJGO - Município não pode exigir estacionamento gratuito, decide TJ

O município não pode impor ao proprietário particular obrigação de disponibilizar gratuitamente estacionamento para veículos de clientes em estabelecimentos destinados ao exercício das atividades industriais, comerciais ou prestacionais. Com esse entendimento, unânime, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de Goiás (TJ-GO), seguindo voto da desembargadora-relatora Beatriz Figuereido Franco, apreciou hoje (23) ação proposta pela Mesa Diretora da Câmara Municipal de Goiânia, que tinha como objetivo garantir à Prefeitura o direito de exigir estacionamento gratuito em shoppings centers, instituições de ensino e outras atividades. Em seu voto, a desembargadora deixou claro que nada impede que o município crie determinação legal de destinação de vagas para o estacionamento dos veículos, como condição para a concessão de licença que vise a construção ou o funcionamento de estabelecimento comercial, industrial ou prestacional. No entanto, explicou que a exigência de gratuidade das vagas de estacionamento extrapola o âmbito da competência municipal para dispor sobre questões urbanísticas e alcança a competência legislativa privativa da União Federal. "Não cabe ao município impor ao proprietário particular obrigação de oferecer gratuitamente essas áreas para uso dos clientes, pois, se assim procede, em lugar de mera restrição urbanística, adentra o direito civil, estabelecendo restrição econômica ao direito de propriedade", ressaltou. Ao examinar os autos, Beatriz Franco citou ainda entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) que reconheceu a inconstitucionalidade de diversas leis em casos semelhantes. Contudo, esclareceu que não poderia usar o mesmo fundamento do STF - invasão de competência privativa da União - sob pena de reconhecer que as leis questionadas afrontam diretamente a Constituição Federal (CF), hipótese excludente do cabimento da ação. A magistrada declarou constitucionais as normas do caput, § 1º e 2º do artigo 121 da Lei Complementar nº 31/94, que dispõem sobre a existência de pátio interno destinado a estacionamento de clientes, reconhecendo, entretanto, como inconstitucionais apenas as expressões "sendo as mencionadas vagas gratuitas" e "gratuito", contidas respectivamente no caput e § 1º mencionados. ""O caput e o § 1º podem perfeitamente ser considerados constitucionais se suprimidas respectivamente tais expressões. Desse modo resta em seus textos disposições perfeitamente compatíveis com a competência legislativa municipal. Os seus demais comandos são aproveitáveis por versarem restrições meramente urbanísticas", frisou. Fundamentação Em suas argumentações, o presidente da Câmara Municipal de Goiânia, Deivison Costa, alegou que a ação visava acabar com a polêmica sobre a constitucionalidade ou não da lei que dispõe sobre a gratuidade de estacionamento para veículos de clientes em estabelecimentos destinados ao exercício das atividades industriais, comerciais e prestacionais definidas por meio de regulamento próprio. Lembrando que o próprio TJ-GO tem considerado inconstitucional a exigência da lei municipal, sob o argumento de que fere o direito de propriedade, disciplina matéria de competência privativa da União, além de afrontar os princípios da livre iniciativa, o órgão afirmou que é preciso que se declare ou não a inconstitucionalidade da lei para que seja estabelecida igualdade de condições à municipalidade goianiense. Para ele, a exigência de vagas destinadas ao estacionamento é restrição urbanística imposta pela municipalidade, visando minimizar o impacto do empreendimento no meio urbano. "Constitui verdadeira conduta ilegal impor ao usuário o pagamento pela utilização das vagas de estacionamento, que, obrigatoriamente, por força de uma norma de ordem pública, devem os empreendimentos apresentar como condição para aprovação dos seus projetos de construção e licenciamento de atividades", ressaltou. Ao expor os malefícios causados pela cobrança das vagas imposta pela Lei de Uso e Ocupação do Solo Urbano, o presidente da Câmara lembrou que o legislador municipal sempre quis evitar transtornos aos motoristas, que, a seu ver, por não terem condições de pagar pelo uso do estacionamento, acabam deixando seus carros nas vias públicas, próximos aos cruzamentos ou em locais proibidos. "A partir daí surgem problemas de estreitamento da via, congestionamento do trânsito e perigo para a integridade física e a vida dos pedestres, que são obrigados a disputar espaço nas ruas com os automóveis. Explicou ainda que os estabelecimentos obrigados a oferecer estacionamento podem cobrar pelas vagas desde que obedeçam ao mínimo legalmente exigido pela Lei de Uso e Ocupação de Solo nas Zonas Urbanas e de Expansão Urbana do Município de Goiânia. "A justa expectativa de obtenção de lucros da iniciativa privada não pode se sobrepor ao interesse coletivo. Inexiste apoio jurídico para a propriedade que agrida a sociedade, criando injustificados transtornos para os cidadãos", comentou. Ementa A ementa recebeu a seguinte redação: "Controle Concentrado de Constitucionalidade. Caráter Dúplice. Causa de Pedir Aberta. Lei Complementar Municipal Disponente sobre Reserva de Vagas Gratuitas de Estacionamento e seu Decreto Regulamentar. 1 - Não se conhece da ação direta de inconstitucionalidade em relação a decreto (nº 2.081/95), seja pelo caráter meramente regulamentar de que se reveste ou pela ausência de especificação dos dispositivos objetados dentre os muitos aspectos tratados nos parágrafos, inciso e alíneas dos seus17 artigos. 2 - Não obstante ajuizada ação alcunhada direta de inconstitucionalidade, formulado pedido pela declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade e a despeito da ausência de previsão na Constituição Estadual de ação declaratória de constitucionalidade, possível conhecer da medida em vista do caráter dúplice, bifronte, dos provimentos vazados nessas sedes de controle concentrado de constitucionalidade. 3 - Irrelevante a ausência de impugnação específica ao caput, final, do artigo 121 da LC Municipal nº 31/94, porquanto na ação direta de inconstitucionalidade cujo processo é objetivo, a causa petendi pode ser desconsiderada e suprida por outra, segundo pacífica jurisprudência do STF, molde a autorizar-se o que a doutrina convencionou chamar de inconstitucionalidade por arrastamento. 4 - Nada impede que o Município crie exigência legal de destinação de vagas para o estacionamento de veículos, como condição para a concessão de licença para a construção ou funcionamento de estabelecimento comercial, industrial ou prestacional. Porém não lhe cabe impor ao proprietário particular obrigação de disponibilizar, gratuitamente, essas áreas para uso dosclientes pois, se assim procede extravasa a competência legislativa contidas nos incisos I e IV do artigo 64 da Constituição estadual. 5 - Interpretação conforme a Constituição com redução de texto viabiliza declarar constitucionais as normas do caput, § 1º e 2º do artigo 121 da LC 31/94,sem sua vigente redação, reconhecedendo-se como inconstitucionais apenas as expressões "sendo as mencionadas vagas gratuitas" e "gratuito", contidas respectivamente no caput e § 1º mencionados. 6 - Ação não conhecida em relação ao Decreto nº 2.081/95. Parcialmente procedente em relação à LC nº 31/94, reputadas inconstitucionais as expressões "sendo as mencionadas vagas gratuitas" e "gratuito", contidas respectivamente no caput § 1º do seu artigo 121". Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 344-5/200 (200701128334), de Goiânia. Fonte: www.tj.go.gov.br

quinta-feira, 24 de janeiro de 2008

JURISPRUDÊNCIA

Notícias Jurídicas


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STF - STF aplica Súmula 691 para indeferir liminar a denunciado por contrabando e quadrilha
STF - Supremo arquiva ação em que bacharel em direito pede para ser inscrito na OAB sem fazer o exame
STJ - Multilit não pode importar amianto sem observar preço mínimo
TST - Terceira Turma do TST não reconhece sucessão trabalhista de lavradora
TJRS - Condenada filha que se apropriou do dinheiro da mãe
TJRS - Mãe será julgada por matar filho sob efeito de depressão pós-parto

LEGISLAÇÃO

Legislação


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MEDIDA PROVISÓRIA Nº 416 DE 23.01.2008 - DOU 24.01.2008
Altera a Lei nº 11.530, de 24 de outubro de 2007, que institui o Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania - PRONASCI, e dá outras providências.
DECRETO Nº 6.363 DE 23.01.2008 - DOU 24.01.2008
Dispõe sobre o remanejamento de Funções Comissionadas Técnicas - FCT do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para o Ministério da Integração Nacional.
DECRETO Nº 6.364 DE 23.01.2008 - DOU 24.01.2008
Promulga o Acordo de Cooperação no Setor do Turismo entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Helênica, celebrado em Brasília, em 19 de dezembro de 2002.

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quarta-feira, 23 de janeiro de 2008

Gole proibido em rodovias federais

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 415 DE 21.01.2008 - DOU 22.01.2008

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:
Art. 1º São vedados, na faixa de domínio de rodovia federal ou em local contíguo à faixa de domínio com acesso direto a rodovia, a venda varejista e o oferecimento para consumo de bebidas alcoólicas.
§ 1º A violação do disposto no caput implica multa de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).
§ 2º Em caso de reincidência, a multa será aplicada em dobro e suspensa a autorização para acesso a rodovia pelo prazo de dois anos.
Art. 2º O estabelecimento comercial situado na faixa de domínio de rodovia federal ou em local contíguo à faixa de domínio com acesso direto a rodovia que inclua entre sua atividade a venda ou o fornecimento de bebidas ou alimentos deverá fixar, em local de ampla visibilidade, aviso indicativo da vedação de que trata o art. 1º.
Parágrafo único. O descumprimento do disposto no caput implica multa de R$ 300,00 (trezentos reais).
Art. 3º Compete à Polícia Rodoviária Federal a fiscalização e a aplicação das multas previstas nos arts. 1º e 2º.
Parágrafo único. Configurada a reincidência, a Polícia Rodoviária Federal comunicará o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT para aplicação da penalidade de suspensão da autorização para acesso a rodovia.
Art. 4º Para os efeitos desta Medida Provisória, entende-se por bebidas alcoólicas as bebidas potáveis que contenham álcool em sua composição, com grau de concentração igual ou acima de meio grau Gay-Lussac.
Art. 5º O art. 10 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso:
"XXIII - um representante do Ministério da Justiça." (NR)
Art. 6º As pessoas físicas e jurídicas terão até 31 de janeiro de 2008 para se adequar ao disposto nos arts. 1º e 2º.
Art. 7º Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 21 de janeiro de 2008; 187º da Independência e 120º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
Alfredo Nascimento
Fernando Haddad
José Gomes Temporão
Márcio Fortes de Almeida
Jorge Armando Felix
Notícias Jurídicas


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STF - Não cabe mandado de segurança contra decisões do STF, diz Ellen Gracie
STF - STF indefere liminar e mantém decisão do TCU que retirou vantagens em aposentadorias de servidores
STF - Supremo arquiva HC que pedia a cassação de ato sobre sanção disciplinar a presidiário
STJ - Portador de visão monocular é beneficiário de vaga em cargo público
STJ - Sociedade de apenas dois sócios pode ajuizar ação contra um deles sem prévia reunião dos cotistas
TST - Documento retirado da internet não comprova suspensão de prazo recursal
TRF4 - TRF4 efetua depósito de mais de R$ 1,3 bilhão em precatórios alimentares


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segunda-feira, 21 de janeiro de 2008

ICMS - NOVO PARCELAMENTO

Programa de Parcelamento Especial de Crédito Tributário relativo ao ICMS

O Estado de Minas Gerais aprovou a Lei nº. 17.247/07, regulamentada pelo Decreto 44.695/07, alterado pelo Decreto 44.704/08, concedendo descontos para pagamento de débitos relativos ao ICMS vencidos até 31 de outubro de 2007, autuados ou não, inscritos ou não em dívida ativa, ajuizada ou não a sua cobrança, conforme segue:

Formas de pagamento

Descontos concedidos

À vista
90% nas multas e 70% nos juros

2 parcelas
88% nas multas e 68% nos juros

3 parcelas
86% nas multas e 66% nos juros

4 parcelas
84% nas multas e 64% nos juros

5 a 180 parcelas
50% nas multas e 40% nos juros

Valor mínimo da parcela: R$ 500,00 (quinhentos reais).Garantia real: para parcelamentos acima de 120 parcelas.Data limite para pagamento à vista ou da primeira parcela: 31.03.2008.

Perguntas e respostas:clique aqui.

Documentos necessários:
Formulários previstos no artigo 5º do Decreto 44.695/07, devidamente preenchidos e assinados:
Requerimento de Habilitação, modelo 06.00.26, para débitos não inscritos em dívida ativa;
Requerimento de Habilitação, modelo 06.00.27, para débitos inscritos em dívida ativa;
ANEXO ao Requerimento de Habilitação, modelo 06.00.28;
Termo de Autodenúncia, modelo 06.07.62.

Onde protocolizar os documentos e/ou esclarecer dúvidas:

Belo Horizonte:

Débitos não inscritos em dívida ativa: Administração Fazendária 2 (AFBH-2)
Débitos inscritos em dívida ativa: Advocacia Geral do Estado - Av. Àlvares Cabral, 200 – 9º andar ou Administração Fazendária 2 (AFBH-2).

Demais municípios:

Débitos não inscritos em dívida ativa: Administração Fazendária (AF) local.
Débitos inscritos em dívida ativa: Unidade Regional da Advocacia Geral do Estado ou Administração Fazendária (AF) local.

Subsecretaria da Receita Estadual (SRE)Superintendência de Arrecadação e Informações Fiscais (SAIF)

Os perigos na nova modalidade de crédito para aposentados e pensionistas

Facilidade na aquisição esconde o perigo da nova modalidade de crédito para aposentados e pensionistas do INSSPor determinação do Ministério da Previdência Social, as regras para que aposentados do INSS adquiriram o financiamento e o cartão de crédito consignado mudaram no início do mês, tendo como principal modificação o teto máximo dos juros, que passou de 2,64% para 3,70% ao mês. Em Minas Gerais, 985,2 mil aposentados e pensionistas têm contratos consignados com um volume total de R$ 2,56 milhões emprestados. Robson de Souza Bittencourt, presidente da Federação dos Aposentados e Pensionistas de Minas Gerais lança farpas às modificações. "Ela beneficia banqueiros e governo e prejudica aposentados e pensionistas", esbraveja. "Eles (aposentados) adquirem margem maior para utilizar o cartão de crédito, à medida que vão pagando o crédito consignado", explica o dirigente sindical. Fabiano Calil, matemático e planejador financeiro pessoal, não vê espaço no orçamento para um novo comprometimento como o empréstimo ou cartão de crédito consignado. "O orçamento do aposentado não tem folga, não sobra dinheiro, então vai diminuir o poder de consumo deles", analisa. "Como é que eles vão comprometer parte do rendimento com cartão", pergunta. Ele responde que aposentados e pensionistas costumam cortar o plano de saúde para desafogar o orçamento, já que ele engole de 30 a 50% do benefício. Para Ofir Viana, vice-presidente da Associação dos Economistas de Minas Gerais (Assemg), a qualidade de vida depende de como a pessoa administra seus recursos. O economista considera o crédito como fator importante para o desenvolvimento da economia, "mas pode ser uma faca de dois gumes para quem se arrisca nele", adverte. Ele diz que o cartão de crédito não deixa de ser um empréstimo. "Se não pagar a fatura completa, você está trabalhando com dinheiro dos outros e na medida que você acumula este endividamento você fica dependente do credor", alerta. Contas O crédito consignado cabe no bolso de um aposentado e pensionista? Depende de quanto ele gasta, explica Viana. "Se ele tiver salário de R$ 7.000 e gastar R$ 7.900, ele está se endividando". Para o economista, não importa o quanto a pessoa ganha, mas o quanto ela gasta. Ele orienta o aposentado e pensionista a gastar dentro do seu orçamento. "Se você está impulsionado a gastar, não importa os juros, o cartão é facilitador de consumo", ensina. Ofir Viana analisa que aqueles que fazem do hábito de consumo uma disciplina, estarão sempre vivendo dentro do seu orçamento. Já Maurício José Nunes de Oliveira, economista da Confederação Brasileira de Aposentados e Pensionistas, pede para aposentados e pensionistas evitarem o cartão de crédito. Ele explica o apelo com números. "Dos 25,1 milhões de aposentados e pensionistas, 16,5 milhões ganham igual a um salário mínimo, ou seja, a maioria. Meio milhão de pessoas recebem menos de um salário mínimo; 7,5 milhões, de um a cinco salários mínimos, e apenas 650 mil pessoas ganham de cinco a dez salários mínimos do INSS. Diante deste quadro, tanto empréstimo quanto cartão são perigosos". Ele ressalta que a maioria dos aposentados e pensionistas está no universo dos pobres, e que o cartão significa "o completo endividamento". Sobre a taxa, ele sonha com um percentual menor, nos moldes da poupança e a anistia aos devedores, porque estão todos endividados. Cartão Consignado Tire as dúvidas sobre essa modalidade de crédito Quando vale a pena usar? Economistas orientam o uso somente em casos extremos, para a dívida não se transformar em uma bola de neve. Se tiver que escolher entre os dois empréstimos, fique com o crédito consignado em folha que tem juros menores. Se usar o cartão, pague a fatura total. É possível fazer empréstimos com o cartão ou somente compras? O cartão é para compras e também para empréstimos com pagamentos em até 60 parcelas que vêm nas faturas mensais do cartão. O máximo que o aposentado pode contrair em dívidas com o cartão é 10% do valor da aposentadoria. Por que os juros do cartão consignado aumentaram? De acordo com o Ministério da Previdência, o crédito do cartão é mais caro por ser um crédito rotativo. O banco é obrigado a deixar aquele valor sempre à disposição. É diferente de um empréstimo comum, por isso, não pode ter tratamento igual ao crédito descontado em folha. Quantas instituições já emitem cartão consignado? Quarenta instituições estão autorizadas, mas apenas 6 emitiram cartões (BMG, Bradesco, Cruzeiro do Sul, GE, Panamericano e Schahin). O que o banco pode cobrar ao conceder um cartão? R$ 15 pela emissão e um seguro opcional de R$ 3,90 pela perda, extravio ou roubo. Cuidados na hora de contratar o cartão • Ler bem o contrato • Assinar pessoalmente no banco • Pesquisar a melhor taxa de juros. Juros • Máximo de 3,70% ao mês

Fonte: O Tempo - MG

Notícias Jurídicas

Notícias Jurídicas


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STF - CNPL questiona no Supremo norma da Receita Federal que obriga bancos a repassarem informações dos correntistas
STJ - Abiótica não consegue suspender medida que sobretaxa importação de armações de óculos e lentes da China
STJ - STJ não julga ação declaratória que discute dívida de salários a funcionários municipais
TST - Nome em lista restritiva resulta em indenização de R$20 mil por dano moral
TJDFT - Conselho Especial nega pedido de donos de vans para voltar a circular em condomínios
TJDFT - Juiz manda Católica efetivar matrícula de aluna que teve dívida renegociada por terceiros
TJDFT - TJDFT: Fundação Assefaz é condenada a pagar medicação de alto custo a associado

sexta-feira, 18 de janeiro de 2008

NOTÍCIAS JURÍDICAS

Notícias Jurídicas


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STF - Advogado tenta anular no Supremo ação penal em curso no STJ
STJ - Estudante de Direito que não fez prova do Enade não será diplomado
STJ - STJ vai decidir se liberdade provisória pode ser condicionada a fiança em crime de contrabando
TST - Ação adia possibilidade de caminhoneiro receber R$73 mil em dinheiro
TJRS - É responsabilidade do banhista observar presença de salva-vidas antes de entrar na água
TJRS - Município deverá fornecer transporte à criança deficiente auditiva e acompanhante até a escola
TJRS - Organizadora de passeio ecológico indenizará mulher que caiu de ponte suspensa


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Bush isn't the only decider



He shouldn't be allowed to lock in an Iraq treaty without Congress' approval.
By Bruce Ackerman November 29, 2007 .

Despite the show at Annapolis, this week's main diplomatic initiative has concerned Iraq, not Israel. Without any fanfare, the Bush administration and Iraqi Prime Minister Nouri Maliki announced that the United States and Iraq will begin negotiating a long-term agreement that will set the terms of Washington's Iraq policy for "coming generations."President Bush is again in legacy mode. His White House "czar" on Iraq, Army Lt. Gen. Douglas Lute, explained that the administration intends to reach a final agreement between the two countries by July 31, 2008. In describing the negotiations, he made a remarkable suggestion: Only the Iraqi parliament, not the U.S. Congress, needs to formally approve the agreement.Lute's suggestion does not even pass the laugh test. American presidents do have unilateral authority to make foreign agreements on minor matters. But the Constitution requires congressional approval before the nation can commit itself to the sweeping political, economic and military relationship contemplated by the "declaration of principles" signed by Bush and Maliki to kick off the negotiations. U.S. legislative approval can come in two forms: Either two-thirds of the Senate can vote for a treaty under Article II of the Constitution, or a simple majority of both houses can authorize the agreement under Article I. But there is no constitutional provision or precedent authorizing this new form of Bush unilateralism. To the contrary, presidential practice has been regulated by State Department guidelines set down in 1955. These principles emphasize the need for congressional approval when an agreement "involves commitment or risks affecting the nation" and when it requires "the enactment of subsequent legislation by the Congress." The new initiative shatters these basic constitutional constraints. The Bush-Maliki declaration not only promises the Iraqi government economic and political support, it contemplates American "security assurances and commitments to the Republic of Iraq to deter foreign aggression." If such guarantees don't require congressional consent, the constitutional separation of powers is at an end. And the administration's approach here could tie the hands of the victor of the 2008 presidential election. If a Democrat wins and seeks a new course in Iraq, he or she would be obliged to break an international commitment. This isn't the way we do things in the United States. The Constitution insists that Congress must get into the act before we make sweeping commitments in the name of the nation. Before negotiations begin, State Department guidelines require its legal advisor to provide a memorandum justifying its use of an executive agreement, including an "analysis of the constitutional powers relied upon." But a search of the State Department website fails to reveal any such analysis. Now that the hoopla over Annapolis has tapered off, Congress should summon Secretary of State Condoleezza Rice to a hearing and insist that she bring down the curtain on this constitutional farce. Bruce Ackerman, a professor of law and political science at Yale, is the author of "Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism."

http://www.latimes.com/news/opinion/la-oe-ackerman29nov29,0,3241305.story?coll=la-opinion-rightrail

O TIPO, NO SENTIDO IMPRÓPRIO DE “TATBESTAND”

Capítulo 5 (Resenha da Obra: Direito Tributário, Direito Penal e Tipo, da Prof.ª Misabeu Abreu Machado Derzi.)

O tipo, no sentido impróprio de “Tatbestand” e de conceito classificatório

Evolução histórica no Direito Penal e no Direito Tributário



1. Objetivos e questões terminológicas


Nos capítulos anteriores já foram suficientemente enfocados os elementos que diferenciam os vocábulos “tipo” (ou “pensar tipologicamente” ou “tipificante”) e “conceito classificatório”.

Para a autora, o pensar tipificante

tem o sentido de abstrair as particularidades individuais, para colher o que é comum ou repetitivo. Tipo será, então, o que resultar desse processo de abstração generalizante, vale dizer, a forma média ou freqüente, ou aquela especialmente representativa, ou ainda, o padrão normativo ideal (p. 47).

Dessa forma, o tipo implica na existência de notas caracterizadoras, que permitem englobar um número maior de casos ou de situações sob o seu espectro. São elas:
a) a abertura: o tipo é um sistema elástico de características não limitadas e renunciáveis. Assim, ainda que faltante uma delas em certos objetos, não deixarão estes de serem considerados como típicos;
b) a gradação: permite e aproximação do objeto em mais ou menos típico, através de uma escala comparativa que vai do mais ao menos típico, até o limite do atípico;
c) a totalidade ou inteireza: manifesta-se através da interdependência de seus traços,os quais formam uma estrutura;
d) aproximação com a realidade jurídica: o tipo é uma abstração rica de conteúdo, uma descrição plena de dados referenciais do objeto;
e) sentido: é uma abstração mais concreta do que o conceito abstrato classificatório, estruturado de forma flexível, aberta e graduável.

O conceito classificatório implica em atribuir limites definidos e notas rigidamente assentadas. Por si só, é uma abstração freqüentemente pobre em conteúdo, ao contrário do tipo.

Por vezes, o pensar tipológico pode conduzir a um conceito fechado. Dá-se aí a ocorrência do tipo fechado (ou tipo impróprio), quando se estabelecem limites ao tipo e conferem-lhe notas rígidas. “Quando o direito ‘fecha’ o tipo, o que se dá é a sua cristalização em um conceito de classe” (p. 38). E tal se explica por um motivo preponderante: “A tendência classificatória do Direito, exacerbada pela necessidade de segurança jurídica, transformou e tende a transformar tipos em conceitos fechados, classificatórios” (p. 43). Decorre daí um outro aspecto: o fechamento do tipo ou um conceito classificatório aumenta a segurança jurídica, mas reduz a justiça. O resultado é o inverso, no pensar tipificante. Logo, quanto maior a tipificação, menor a segurança jurídica e maior a justiça individual. Maior conceituação implica em maior segurança jurídica com menor justiça individual (ou igualdade material).

Assim sendo, tipo, em sentido impróprio, refere-se a um conceito classificatório.

O pensar tipologicamente, o tipificar, em sentido técnico, ao contrário do que se supõe não é estabelecer rígidos conceitos de espécies jurídicas, baluartes da segurança do Direito. Essa função compete aos conceitos fechados, determinados e classificatórios (p. 48).

Via de regra, o tipo é aberto, para contemplar uma maior gama de situações ou casos:

Os tipos propriamente ditos (ou apenas tipos), stricto sensu, além de serem uma abstração generalizadora, são ordens fluídas, que colhem, através da comparação, características comuns, nem rígidas, nem limitadas, onde a totalidade é critério decisivo para ordenação dos fenômenos aos quais se estende (...) (p. 48).

Em Direito Tributário e Penal, como se deduz, aquilo que é denominado tipo é, na verdade, conceito classificatório.

A doutrina importou o vocábulo alemão “tatbestand”, conferindo-lhe um sentido equivocado. De fato, durante os estudos de Direito Penal ou Tributário, acostumamo-nos a ouvir expressões tais como “tipo penal”, “tipologia fechada da norma tributária ou penal”, “fato típico”, “situação tipificada” etc. Entretanto, o referido vocábulo, em sua acepção original, quer se referir “à descrição do fato jurígeno, contida na lei, que tanto mais formará um verdadeiro tipo quanto mais precisa, rígida e nítida for a delimitação da matéria a que a norma vincula alguma conseqüência” (p. 44). E continua a autora:

Com isso, queremos, nesse momento, tão-só registrar o uso do termo tipo em acepção diversa e contraditória àquela anotada na Lógica. Como sinônimo de Tatbestand, de fato gerador ou hipótese, o impropriamente chamado tipo não é uma ordem gradual, ou estrutura aberta, mas, ao contrário, um conceito que guarda a pretensão de exatidão, rigidez e delimitação (em especial, no Direito Penal) (p. 44).

Feitas essas breves considerações, abordaremos, a seguir, a evolução histórica do tipo no Direito Penal e no Direito Tributário.



3- Evolução Teórica no Direito Penal


3.1- O equivocado conceito de tipo em sentido amplo e “corpus delicti”

Para Jimenez de Assua, o vocábulo alemão “Tatbestand” incorporou a expressão latina “Corpus Delict”, que, gradativamente, atingiu um grau de abstração tal que incorporou não só os elementos materiais do delito, mas também passou a representar o somatório de todos os caracteres internos (inclusive o dolo e a culpa) e externos (antijuridicidade) do delito.

Conseqüentemente, a expressão se emprega, hodiernamente, em diferentes graus de abstração, extensão ou em maior ou menor referência aos dados materiais do delito. “Mas o que é fundamental é que o conceito sempre esteve ligado à idéia de prova, objetividade e certeza necessária a uma sentença adequada” (p. 117).

Surgem assim duas características principais do vocábulo:
a) a busca da segurança jurídica, através do conceito de corpus criminis;
b) a perseguição processual por uma sentença correta.

Isso conduz a uma confusão técnica entre os elementos do delito e todos os pressupostos para a aplicação da pena. Tal confusão foi solucionada por Francesco Carrara. “Partindo de sua visão do delito com o conflito entre o fato do homem e a proibição da lei, portanto como relação de contradição, o grande criminalista ressalta que o objeto do delito não é a coisa ou o homem sobre os quais recai a ação criminal. O delito não é o fato material, mas um ser jurídico que tem por objeto apenas a idéia de direito violado, que a lei protege, através de uma proibição”.

Coube a Beling o desenvolvimento da teoria do tipo penal, que se afasta da noção de corpus delicti e passa a tratar o delito de forma tricotômica: descrição material do delito como elemento primário e tecnicamente independente, ao lado da antijuridicidade e da culpabilidade.


3.2- O equivocado conceito de tipo, em sentido restrito, na visão tricotômica do delito

Já verificamos que o tipo penal atual tem natureza tricotômica: há uma descrição material do delito (tipicidade), ao lado da antijuridicidade e da culpabilidade.

Binding dissociou a norma da lei. Para ele, a lei penal descreve uma conduta, que é, precisamente, a do delinqüente, o qual, portanto, não a viola, como comumente se diz. Quem comete o delito descrito na primeira parte da lei penal positiva, faz aquilo que a proibição, que vem contida na norma implícita, quer que se omita. A norma é editada para evitar a ação descrita (p. 120).

Beling, por sua vez, desvincula os dois últimos elementos da figura do tipo. Para ele, o tipo (chamado de naturalístico) é expediente técnico legal, descrição neutra (não valorativa), estritamente objetiva e externa, independente dos demais aspectos do delito (antijuridicidade e culpabilidade) e insuficiente para sua configuração.

O tipo seleciona as ações humanas relevantes para o Direito Penal, dissociando assim a norma da lei

V.g., o indivíduo, ao praticar a conduta “matar alguém”, está ferindo não a regra legal, mas sim, o sentido implícito da lei penal, que constitui precisamente na ofensa a um direito essencial, qual seja, o direito à vida. Por outro lado, se a conduta for praticada pelo agente visando proteger a própria vida ou a vida de terceiro, a figura não deixa de ser típica, mas deixa de ser antijurídica. “Um homem que mate outro, em legítima defesa, não realiza ação antijurídica, mas ‘típica’” (p. 123). Logo, o agente não poderá ser punido. A ocorrência de uma causa de exclusão da antijuridicidade exclui a culpabilidade, por corolário, vez que esta não sobrevive sem aquela.

Portanto, assume a figura do tipo independência dos demais elementos. Sua inexistência torna inviável a existência da antijuridicidade e da culpabilidade, sendo que, enquanto esta última é dependente daquela, a antijuridicidade encerra a valoração e resulta da totalidade do sistema jurídico.

Para Beling, “toda a valoração pertence à antijuridicidade. (...) Não se atribui autonomia à tentativa, cumplicidade etc., tampouco ao dolo e à culpa (que são momentos da culpabilidade e não do tipo). Todos esses conceitos gravitam em torno das figuras descritivas da lei penal — ‘tipos’ básicos — Tatbestände dos quais extraem seu sentido, em relação de dependência e complementação” (p. 123).

Para Beling, o tipo

vem a ser uma descrição legal-abstrata, objetivo-externa, independente e neutra da conduta. Abstrata por corresponder a uma representação contida na lei, não sendo um dado posto no mundo real. Objetivo-externa, por apartar-se de todos os elementos espirituais, subjetivos e internos (dolo e culpa) que correspondem à culpabilidade. Pretensamente neutro, não cristaliza expressão de um juízo de valor do legislador e simultaneamente não enseja valoração por parte do juiz. É por ele apreendido como ato de conhecimento. Há mera cognoscibilidade do Tatbestand.

A seguir, veremos as críticas que se fazem a essa noção de tipo neutro, objetivo, natural.




3.3- Reformulação à Teoria do “Tatbeständ” independente e neutro

Até Beling, havia uma unificação dos elementos do delito, que são abordados sob o ângulo de pressupostos gerais para a aplicação da pena. Com ele, há uma cisão nos mesmos, o que os torna independentes e incomunicáveis.

Os penalistas que se seguiram abordam a tipicidade sob um outro enfoque. Para Max Ernst Mayer, a tipicidade configura um indício de antijuridicidade. Ou seja, o tipo não é apenas descritivo, mas revela uma contrariedade entre conduta e norma. Por outro lado, “reduz-se a distância entre os elementos do delito, perdendo o Tatbeständ um pouco do seu caráter de pura exterioridade e objetividade, sobretudo, com a integração dos elementos normativos (conceitos jurídicos teleológicos) e subjetivos (estados anímicos do agente)” (p. 124). Dessa forma, torna-se menos nítida a existência de limites entre tatbeständ e antijuridicidade.


3.4- Fusão do “Tatbeständ” e da antijuridicidade

Coube a Mezger fundir a antijuridicidade no Tatbeständ. “A delimitação do injusto se realiza através do Tatbestand que é fundamento real e de validade (ratio essendi) da antijuridicidade. O juízo da antijuridicidade fica situado no Tatbestand penal” (126).

Tipo torna-se um juízo presumido de desvalor, vez que a antijuridicidade pode ser afastada por uma causa excludente, o que contraria a própria teoria de Mezger. Se a antijuridicidade é essencial ao tipo, uma vez afastada inexistiria tipo [mas aí ele cai na figura da tipificação (figura típica), já indicada por Beling (pp. 122/123)].

Isso vai de encontro à teoria de Biling, para quem o tipo é uma construção técnica neutra. Se este autor considerava que a antijuridicidade não integrava o tipo, sendo este uma descrição neutra (não valorativa), objetiva, externa, independente dos demais elementos do delito, na teoria de Mezger o Tatbestand abrange o sujeito (autor ou partícipe) do delito, a ação e suas modalidades e o objeto do delito (objeto corporal sobre o qual a ação tipicamente se realiza) (p. 128).

O tatbestand de Mezger compõe-se dos seguintes elementos:
a- objetivos: correspondem à descrição de certos estados e acontecimentos que são apreciados cognitivamente pelo juiz (a existência de um cadáver, no homicídio, o acesso carnal, no estupro);
b- subjetivos: equivalem a descrições de estados e processos anímicos do agente, que o juiz vai conhecer cognitivamente como “o ânimo de enriquecer” do § 263 do Código Penal alemão;
c- normativos: extraordinariamente numerosos, são jurídico-teleológicos e somente determináveis por uma especial valoração da situação de fato. Citem-se certos delitos ( a injúria, o perjúrio, a ameaça etc.), os elementos que supõem uma apreciação jurídica (coisa alheia móvel, tutor, documento público, ação punível), além dos elementos com valoração cultural — (ação impudica, honestidade, maltratos, desprezo etc.).

Cumulativamente, Mezger considera que as circunstâncias que agravam a pena, aumentando o injusto do ato, assim como as condições objetivas de penalidade pertencem ao tipo, como resultado da fusão provisória do tipo (Tatbestand) na antijuridicidade (valor).

Comentários pessoais: Para mim, é difícil compreender o tipo sem a idéia da antijuridicidade. De fato, partindo-se da teoria de Binding, ao praticar a conduta descrita na lei penal, o autor afronta a norma que aquela conduta visa proteger. Assim, o “matar alguém” indica que o legislador visou proteger a vida. Não há como contemplar o tipo sem o elemento antijurídico, como pleiteava Beling, inicialmente, porque, ao tipificar, o legislador objetivou qualificar determinada conduta como lesiva ao Direito como um todo. Não há como dissociar a tipicidade da antijuridicidade, encarando a primeira como mero elemento objetivo e independente. Isso leva à corrente teórica proposta por Mezger, que fundiu a tipicidade com a antijuridicidade.


3.5- A dissociação entre “Tatbestand” e figura do delito

Posteriormente, Beling modifica a sua teoria, passando a distinguir entre figura retora ou tipo (leitbild – Tatbestand) e a figura delitiva ou figura do delito.

Para ele, toda figura delitiva compõe-se de uma pluralidade de elementos internos e externos, fixados na lei penal. Os primeiros dizem respeito às particularidades da culpabilidade que devem concorrer para que se dê o tipo de ilicitude como tipo de delito. Os segundos caracterizam o tipo de ilicitude de cada caso.

Estes elementos orientam-se até uma imagem unitária, na qual se relacionam mutuamente para que se dê o delito correspondente. Daí o termo imagem retora ou esquema.

Ou seja, os atos praticados pelo autor configuram a figura delitiva.

Para Beling, pode haver uma mesma imagem retora para diversas figuras de delito. V. g., na lesão corporal simples e na lesão seguida de morte, há uma única imagem retora: maltrato ou dano à saúde. O que importa considerar são os pontos comuns entre uma e outra figura, para caracterização da imagem retora. Multiplicam-se por diferenças adicionais à realização do Tatbestand, que podem ser objetivas (a morte, no exemplo dado) ou subjetivas ao dolo ou culpa (premeditação etc.).

O Leitbild ou Tatbestand ou “tipo” é uma representação essencialmente abstrata, em esquema retor, uma pauta, uma imagem de que se alimenta cada figura de delito. Existem, pois, as figuras de delito descritas na parte especial do Código Penal e dos Tatbestände legais ou esquemas estilizados ou “tipos” (matar um homem, subtrair coisa alheia móvel etc.). Já o catálogo das figuras de delito (assassinato, furto etc.) é bem mais numeroso (p. 131).

Do exposto, conclui-se que o Tatbestand é conceito nuclear. Ele não constitui um esquema retor para cada figura delitiva autônoma, mas sim, constitui um conceito imprescindível para se compreender a figura delitiva subordinada (tentativa, participação) ou demais conceitos legais (co-autoria, unidade de fato etc.). “Tais figuras acessórias ou subordinadas encontram-se em relação de dependência com os ‘delitos-tipos’ ou ‘tipos’, mas não são figuras típicas autônomas” (p. 131).


3.6- O dolo como elemento integrante do “Tatbestand”

Welzel, ao elaborar a teoria finalista, incorpora ao “tatbestand” a figura do dolo (injusto subjetivo). Assim, “a distinção entre homicídio doloso e lesões corporais seguidas de morte depende de um único critério: a existência e extensão do dolo” (p. 132).

Para esta corrente doutrinária, o “tatbestand” é o objetivado; aquilo que o agente conhece e busca realizar, configurando a verdadeira ação típica.

Afirmar que o dolo pertence ao Tatbestand, vale afirmar que pertence à antijuridicidade objetiva, pois Tatbestand, é concreção da antijuridicidade” (p. 132).

Se aqui — na teoria finalista — o dolo integra o tipo, na teoria causalista este se encontra separado daquele. Dessa forma:
a- na teoria finalista, o objeto do Direito é a própria ação lesiva. Na teoria causalista, o objeto do Direito é a lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico;
b- na teoria finalista, as espécies delituosas admitem as figuras culposas e dolosas;
c- na teoria finalista, o antijurídico é a ação final proibida (conduta típica), objetivo perseguido pelo autor. No causalismo, o delito consumado é a lesão causal de um bem jurídico e a tentativa é o colocar em perigo (causal) um bem jurídico.

Logo, o Tatbestand é um ilícito pessoal, embora objetivado. Engloba os elementos anímicos (dolo) necessários ao acontecimento, além dos demais elementos externos (a normatividade de Beling).

“Welzel, entretanto, esvazia o Tatbestand de vários desses elementos normativos ou subjetivos especiais (competência, noção de funcionário público etc.), locando-os na antijuridicidade propriamente dita, através de sua noção de Tatbestand aberto” (p. 134).

3.6.1- A culpabilidade
A legislação pátria contempla o dolo e a culpa como figuras ínsitas ao Tatbestand. “Acolheu nossa lei vários postulados finalistas, especialmente esse de um injusto pessoal, afastando a responsabilidade objetiva” (p. 134).

“A teoria finalista loca o dolo no Tatbestand subjetivo e a responsabilidade dentro da culpabilidade” (p. 134). Segundo Welzel, a responsabilidade assenta-se em duas premissas:
a- na capacidade do agente (que exclui a imputação de menores e demais incapazes);
b- na possibilidade de o autor da ação compreender a antijuridicidade de seu propósito.

A responsabilidade está no fato de o autor, agente capaz, conhecer o fato antijurídico (consciência da ilicitude) e ainda assim praticar a ação prevista no ordenamento jurídico, seja ela comissiva ou omissiva. Separa-se do dolo a consciência da ilicitude, que passa a ser compreendida dentro da culpabilidade. O dolo do fato é transferido para o injusto, integrando o Tatbestand.

Assim, o “matar alguém”, uma vez materializada a conduta no mundo fático, implica na vontade direcionada para tal fim. O agente quer aquele resultado. Se o resultado atingido for diverso do pretendido, ou não se pretendia qualquer resultado específico, entramos no campo da responsabilidade (que integra a culpabilidade).

3.6.2- Erro de “Tatbestand” e de proibição
Welzel retoma de certa forma o pensamento de Beling, ao esvaziar o “Tatbestand” da antijuridicidade e locar no mesmo a figura do dolo. De fato, Beling identifica uma independência entre a antijuridicidade e o “Tatbestand”, ao mencionar que este último é “figura independente da antijuridicidade e da culpabilidade, neutra (não valorativa), meramente técnica”.

Isso conduz à distinção entre erro de tipo e erro de proibição. No caso da primeira figura, ante a teoria finalista podem ocorrer as seguintes situações:
a- o agente desconhece os dados objetivos do tatbestand e o erro é inevitável: exclui-se tanto o dolo quanto o próprio tatbestand;
b- se o erro é evitável ou vencível: o agente responde culposamente apenas se a lei penal contempla a espécie culposa. Caso contrário, responde por ato doloso, vez que ele — o agente — poderia ter evitado o erro.

Por sua vez, o erro de proibição acarreta as seguintes considerações:
a- o agente acredita que age conforme o Direito por desconhecer a existência da espécie delituosa;
b- o agente conhece a existência da espécie delituosa (Tatbestand) mas, por equivocada valoração do tipo, atua acreditando estar agindo licitamente;
c- o agente supõe, enganosamente, que o seu agir está acobertado por uma causa de justificação (enquadrando-se a legítima defesa, a legítima defesa putativa etc.).

Como mencionado inicialmente, Welzel retira a antijuridicidade do tipo e a transfere para a culpabilidade. Sendo invencível o erro, gera inculpabilidade; se vencível, aplica-se a pena cominada.

O problema maior da teoria finalista vincula-se ao erro de justificação. Para o finalismo extremado, todo erro INEVITÁVEL implica em exclusão da culpabilidade. Já o erro EVITÁVEL ensejará a condenação por ato doloso, embora atenuada (impede a condenação por culpa).

O Direito Penal pátrio adotou a teoria do erro de tipo (Tatbestand) e de proibição, como corolário da teoria finalista, em sua modalidade atenuada. “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei” (pp. 136/137).

3.6.3- “Tatbestand” e ilicitude – Visão axiológica
Welzel — enfatizamos — mantém a visão tricotômica do delito, conforme inicialmente enfocado por Beling.

Acompanhando o pensamento desse autor, Welzel menciona que é possível a coexistência de condutas adequadas ao Tatbestand, porém, sancionadas. É o caso, por exemplo, das causas de justificação (legítima defesa), que retira do tipo a sua antijuridicidade.

A determinação desta “se dá através de dois procedimentos diversos: um, positivo, que é a verificação da ocorrência efetiva do Tatbestand (subsunção) e, outro, negativo, a afirmação da inexistência de qualquer causa de justificação” (p. 138).

Destaca ainda as diferenças axiológicas entre ação penal irrelevante e relevante. No caso das primeiras, a existência de causa justificadora, que retira a antijuridicidade, não transforma a ação praticada pelo agente em “ação atípica” ou irrelevante. A causa de justificação é nada mais do que mero preceito permissivo.

3.6.4- Os “Tatbestande” abertos

Para Welzel, os “Tatbestände” abertos implicam na necessidade de complementação, por parte do juiz, para que este possa, posteriormente, buscar a existência de uma causa de justificação.

Os tipos abertos diferem dos cerrados justamente no quesito “elementos indicadores do injusto”. Naqueles últimos, os elementos se encontram totalmente no tipo. Já os primeiros requerem um trabalho de complementação por parte do juiz.

Os Tatbestände que Welzel chama de propriamente abertos referem-se a certas espécies comissivas dolosas. Nessas espécies, “Welzel observou que a conduta proibida não está descrita objetiva e exaustivamente” (p. 139), cabendo ao juiz, antes do procedimento negativo, comprovar a antijuridicidade de forma positiva pela busca dos elementos do dever jurídico. Tais elementos pertencem à antijuridicidade e não ao tipo. Cita como exemplo a realização de um ato mediante coação ou violência. Nesses casos, o juiz não pode aplicar a pena. “Antes, deve o juiz comprovar se a utilização da violência resulta reprovável, pois existem casos de coação, mediante ameaça de um mal sensível, totalmente adequadas ao Direito. Logo, o juiz é que completa ou concreta a antijuridicidade” (p. 139).

Welzel faz uma distinção entre os delitos omissivos. Para ele, a situação geradora do dever, prevista no Tatbeständ, pertence a ele, não se confundindo com o dever daí resultante, o qual é puro momento da antijuridicidade (p. 139).

Quanto aos delitos culposos, Welzel os classifica como tipos abertos. A antijuridicidade só ocorre se o autor não adotou os cuidados que um homem mediano tomaria para se evitar a lesão de bens jurídicos, o qual deve ser comprovado pelo juiz.

Dessa forma, conclui-se que o Direito Penal não é feito tão somente de tipos fechados, que descrevem exaustivamente a matéria proibida. Para Welzel, tanto os delitos culposos e omissivos, quanto algumas espécies de omissivos, configuram tipos abertos.

Tal proposta teórica retorna à visão tricotômica de Beling, que considera o tipo como neutro, cuja existência independe da antijuridicidade.


3.7- Os “Tatbestande” totais

Os “Tatbestände” totais do injusto (o delito) são mais amplos do que os “Tatbestände” restritos. Enquanto nesses é adotada a visão tricotômica (tipo, antijuridicidade e culpabilidade), co-existindo independentemente, segundo a visão de Beling e Welzel, naqueles adota-se uma visão dicotômica: “tipo” total de injusto e culpa, originária dos trabalhos desenvolvidos por M. E. Mayer, tendo como seguidores Hegler, Sauer e Rozger.

O traço distintivo de um e outro é precisamente “o configurar a materialização do injusto, não precedendo a ilicitude ou (antijuridicidade) mas sendo sempre um posterius relativamente a ela” (p. 140). Ou seja, a antijuridicidade deixa de ser um elemento independente e passa a ser uma conseqüencia do tipo (ainda que se possa afirmar que a adição de tipo e antijuridicidade não eliminou as distinções existentes entre os vocábulos):

O Tatbestand total representa o oposto à Teoria de Beling no que concerne às relações entre Tatbeständ e antijuridicidade, pois funde ambos em uma unidade de valoração. Ficam excluídas apenas as condições objetivas da punibilidade e os elementos da culpa, razão pela qual o Tatbeständ total não se confunde com o Tatbeständ em sentido amplo dos pressupostos gerais de aplicação da pena.

Os elementos excludentes do injusto configuram os delimitadores do tipo. Assim, a legítima defesa exclui a antijuridicidade, excluindo conseqüentemente o tipo, vez que ambos estão integrados em uma só figura.

Tal teoria não reserva o nome Tatbeständ somente às descrições exaustivas efetuadas pelo legislador. Conseqüentemente, uma “fluidez” vem a se tornar a característica do “tipo”. “Ganha-se em riqueza de conteúdo valorativo o que se perde em fixidez, rigidez e neutralidade” (p. 142).


3.8- Outros sistemas conceituais

Grispigni vê no delito quatro requisitos: a- a conduta humana materializadora do tipo; b- o pressuposto legal; c- a antijuridicidade; d- a culpabilidade.

Battaglini considera três elementos: a- o fato-típico; b- a culpa; c- a punibilidade. Para este autor, a antijuridicidade nào é elemento autônomo, aproximando-se portanto do “Tatbeständ” total.

Antolisei volta-se contra a concepção tripartite do delito, prevista por Beling, e adota a visão dicotômica (compartilhada por Carrara, Carmignani e Pessina): a- o fato material; b- a vontade culpável.

A corrente egológica (que tem em Landaburu um de seus expoentes) não admite a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade como elementos do delito. Para ele, a tipicidade é inerente a todo o Direito, e não atributo exclusivo do Direito Penal. O antijurídico não é aquilo contrário ao Direito, nem tampouco se encontra fora dele. Igualmente, a culpabilidade não pode ser característica geral, uma vez que a responsabilidade objetiva encontra abrigo em vários códigos (delitos praeter-intencionais, lesões em rixas, nos quais se gradua a pena de acordo com o resultado).

Jorge Figueiredo Dias traz o tipo para próximo dos Tatbestande totais (ou teoria dos elementos negativos). Segundo este autor português,

(...) o tipo vem à frente de ilicitude, como fundamental e primeiro elemento do delito numa posição do lado de Eduardo Correia, Hegler, Sauer, Mezger, Hirsch e Dahm, entre outros, para concluir: ‘A ilicitude, como valoração autônoma da ordem jurídica através da qual se liga a um certo comportamento um sentido de desvalor jurídico, detém o primado, é verdadeiramente o essencial, possui prioridade ontológica e normativa sobre o tipo.

Acontece, simplesmente, que nem todo o ilícito é penalmente relevante, mas só o que corresponde a uma descrição típica da conduta (nullum crimen sine lege, tipo de garantia).

(...) a ilicitude (...) se compõe de Tatbestände incriminadores e justificadores. Esses últimos (que são as causas de justificação) configuram limites aos incriminadores. Dando-se uma causa de justificação não há que falar em sobrevivência do “tipo”incriminador, posição que se aproxima da teoria dos elementos negativos do “tipo”, mas que dela se afasta graças à precedência ontológica outorgada à antijuridicidade (ou ilicitude) e à relativa independência conceitual conferida aos “tipos” justificadores.

(...) o destaque dado aos “tipos” justificadores que nào são simplesmente absorvidos nos incriminadores têm sua razão de ser pelo fato de estarem sujeitos a princípios diversos e possíveis efeitos próprios. Ressalte-se sua não sujeição à legalidade, ao nullum crimen... nem à proibição da analogia e princípios que informam necessariamente os tipos incriminadores.


3.9- A espécie delituosa e a especificidade

Cada espécie dleituosa se forma por especificação, dependente do conceito geral e da própria noção de injusto.

Em Beling, a descrição da conduta proibida forma o núcleo e o fundamental em cada espécie. Logo, a tentativa, a participação, a co-autoria etc. não são novas espécies autônomas, mas sim, dependentes da espécie principal. Dolo e culpa são momentos da culpabilidade.

O Finalismo parte de uma noção diversa do injusto, autonomizando as espécies dolosas e culposas.


3.10 - Críticas

A teoria do tipo desenvolveu-se a partir de um enfoque analítico do delito, à medida em que se abandonou a sua identificação com os pressupostos gerais para a aplicação da pena.

As principais correntes são:
a- visão tripartida do delito (Beling): integram o delito, de forma independente e com primazia do primeiro, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. É conferida primazia à tipicidade da ação delituosa frente aos demais caracteres do delito e sua precedência lógica e ontológica à antijuridicidade, bem como autonomização da tipicidade, que sobrevive mesmo inexistindo antijuridicidade (em função da existência de causa dirimente ou justificadora), e repúdio ao enfoque dessas causas dirimentes como limites ao Tatbestand;
b- dos tipos totais: incorpora o conceito de tipo todos os elementos positivos ou negativos, configuradores do injusto, sendo que as causas que excluem a antijuridicidade aparecem como limites negativos do tipo incriminador;
c- outros sistemas conceituais: Figueiredo Dias atribui à antijuridicidade precedência lógica e ontológica sobre a tipicidade. Essa linha é considerada a preferida pela Autora. De fato, a conduta somente é tipificada quando reputada como injusta, antijurídica.



3.10.1- Ângulos sob os quais se oferece a crítica

Há uma divisão muito clara na utilização do tipo. No mundo ocidental, o que se denomina de tipo é justamente o seu oposto: o conceito fechado classificatório. Utilizando-se do método dedutivo, conceituam o delito através de notas irrenunciáveis e fixas. Em lugar da tipologia, adotam uma classificação das espécies delituosas, perseguindo o ideal de exatidão, precisão e do rigor lógico. Isso é classificar, e não pensar tipologicamente.

A classificação das espécies delituosas é, portanto, rígida: ou a espécie é lesão corporal seguida de morte ou homicídio doloso. Ou há dolo, ou não há delito, se o direito positivo NÃO INCRIMINA A FORMA CULPOSA.

A tendência predominante no Direito Penal é justamente a classificatória.


3.10.2- Do ontológico-axiológico

A crítica que a autora faz à concepção tripartite do delito, particularmente no quesito de atribuição de primazia da ação delituosa, vincula-se ao fato de que as soluções dogmáticas oferecidas não são coerentes com a função fundamental de garantia e segurança jurídica, própria do “tipo”, pois:
a- a ação ou conduta continua sendo o centro irradiador teórico fundamental;
b- o tipo é mera qualidade da ação, a ela se acostando e sendo estranho à antijuridicidade, à culpabilidade e às penas, sendo que tal separação é atenuada no finalismo, ao integrar o dolo no tipo;
c- o tipo permanece identificado a pressuposto ou antecedente da norma, razão pela qual as penas, enquanto conseqüência jurídica, não são analiadas por tipos;
d- a missão de garantia e segurança jurídica própria do tipo incriminador não contamina, necessariamente, as causas de justificação. Há de haver tipos conceitos precisos — conformando firmemente os delitos, rejeitando-se os conceitos indeterminados, vagos e ambíguos. Aqui a legalidade, do ponto de vista formal e material, é absoluta, com repulsão à analogia;
e- a tipicidade, enquanto princípio de garantia, não se esgota ao formar conceitos, de conotação fechada. A extrema objetividade do tipo leva à negação da segurança jurídica. A missão de garantia do tipo começa na forma elementar de mera atribuibilidade e vai até à determinação da culpabilidade, pela adoção de critérios objetivamente previstos em lei, descrição legal de ações dolosas ou culposas, assim como especificação da culpabilidade stricto sensu.


3.10.2.1- Do conceito ontológico-axiológico de tipo, no sentido impróprio

O segundo aspecto que tem suscitado controvérsias refere-se ao conceito ontológico-axiológico daquilo que se denomina “tipo”.

Na visão tricotômica do direito, o tipo tem prevalência sobre a antijuridicidade, em rígida separação. Também os adeptos do Tatbestande totais filiam-se à teoria dos elementos negativos, definindo a tipicidade como a essência da antijuridicidade.

O tipo — Tatbeständ — eleva-se como o primeiro dos elementos do delito. Logo, a antijuridicidade fica condicionada à existência ou inexistência de uma causa dirimente. O “tipo” sobrevive sem antijuridicidade.

Figueiredo Dias pugna pela existência da antijuridicidade anteriormente ao tipo. Este é mera descrição da antijuridicidade. “Recusam-se a aceitar a visão positivista e finalista, de que o ‘tipo’ seria só a descrição do comportamento proibido e a ilicitude sua mera predicação. Ao mesmo tempo, inadmitem a idéia normativista, segundo a qual o ‘tipo’ é o fundamento, o antecedente, o prius e a ilicitude mera conseqüência” p. 156). Sem ilicitude (antijuridicidade) não há tipo.

“A concepção causalista tradicional vê na ação delituosa a causa de uma lesão ou ameaça a um bem jurídico, sendo, pois, o tipo — Tatbeständ — de injusto comum ao delito culposo e doloso. O objeto da proibição visa a proteção do bem jurídico, (...), sancionando-se sua lesão” (p. 157).

“Para o Finalismo, não obstante, o Direito é um conjunto de mandados, comandos e proibições. O que é relevante direta e imediatamente é a conduta proibida e só mediatamente o bem jurídico. O objeto, pois, do injusto é a ação mesma, a ação final” (p. 157).

A Autora segue a corrente capitaneada por Figueiredo Dias. Para ela, “se o ilícito é desvalor, ele é prioritário. O tipo — o Tatbeständ — fica sendo a descrição objetiva do desvalor, veículo de sua manifestação” (P. 156). Logo, não há como falar em delito sem sanção (o que foi solucionado pela teoria dos “Tatbestände” totais).

Em todas as correntes (causalista/finalista) o tipo se torna independente a ponto de prevalecer quando inexiste o delito, por ausência de antijuridicidade. O tipo é, nesse caso, mero indício da antijuridicidade, um juízo de desvalor provisório.

O tipo restrito à ação propicia uma ontologização da ação, sua reificação e autonomização. Perde sua vinculação à sanção. O delito só o é porque sancionado. Na sanção é que se encontra o propriamente descritivo, o normativo em essência. Loto, o tipo (Tatbeständ) só pode ser jurídico-penalmente concebido se, implicitamente, comportar conseqüência ou levar à sanção. Isso foi resolvido na teoria dos “Tatbestände” totais, vez que nele se mesclam o tipo e a antijuridicidade.

Assim, difere a doutrina do “Tatbeständ” total da tripartida somente porque incorpora um conceito mais lato de Tatbestänb, vez que nele se incluem as causas de justificação, com seus elementos negativos. Mas ambas teorias promovem uma cisão entre objeto de valoração e valoração do objeto. É o que veremos, a seguir.


3.10.2.1.1- Cisão entre objeto de valoração e valoração do objeto

Por objeto de valoração entende-se o bem que o tipo busca proteger. Assim, no tipo “matar alguém”, visa-se proteger a vida humana, mediante reprovação da conduta, que se torna antijurídica (ou injusta).

Por objeto de valoração entende-se a causa que retira da ação a sua antijuridicidade. Dessa forma, se o “matar alguém” decorreu de uma legítima defesa, esvazia-se o ato de ilicitude.

“Sem valoração da juridicidade ou antijuridicidade não há ‘tipo’, nem é possível seu conhecimento efetivo e com a conseqüência de que a formulação literal da lei impõe um limite ao encontro e conhecimento da ilictude penal” (p. 160).

Nesse diapasão, Tatbeständ é valoração do antijurídico em sentido positivo e causas justificadoras são valoração do antijurídico em sento negativo (que também protegem um bem jurídico, conjugando-se com o tipo incriminador e restringindo seu âmbito de validade). Não há como se separar o antijurídico do Tatbeständ, haja vista que todo Tatbeständ penal para ser dotado de sentido é simultaneamente antijuridicidade.


3.10.2.1.2- O juízo de desvalor provisório e o “Tatbeständ”

A Autora enfoca, nesse ponto, as incoerências internas existentes entre o conceito de tipo nas teorias causalistas (entendido como um indício de antijuridicidade) e o tipo fechado de Welzel, autor da teoria dos Tatbestände abertos.

Se o tipo — Tatbeständ — é um juízo de desvalor provisório, que pode ser contraditado nas hipóteses de justificação, que, por sua vez, retiram do mesmo o indício de antijuridicidade, e no tipo aberto há a necessária complementação por parte do juiz, chega-se a um impasse: esses últimos não podem ser considerados tipos verdadeiros, porque não indiciam o injusto.

O perfil, a extensão e o sentido do delito são extraídos, para o finalismo, de um juízo sobre a antijuridicidade e não do tipo insuficiente (abertos).

Isso porque a corrente causalista atribui precedência da tipicidade à antijuridicidade, no intuito de preservar a noção de tipo como núcleo da descrição precisa por meio de conceitos de conotação total.

O tipo penal é ipso facto antijuridicidade. Ele guarda com ela uma relação de equivalência.

“A incoerência apontada só vem esclarecer que, se há ‘tipos’ abertos que não contém toda descrição da matéria proibida, é porque a antijuridicidade não encontrou neles a concreção máxima, a descrição precisa e definida que se materializou nos cerrados” (p. 163).

E continua a Autora: “Ora, identificados antijuridicidade e Tatbestand, os Tatbestände abertos e fechados equiparam-se no plano ontológico. Ambos são juízos de valoração do injusto com a única diferença que, nos abertos, os conceitos são menos rigorosos ou indeterminados” (p. 163).

Concluindo, assevera que “se não é admissível, teoricamente, Tatbestand penal sem antijuridicidade, a recíproca não é verdadeira. A existência de antijuridicidade insuficientemente e imprecisamente conceitualizada no Direito Penal (...), assim como aquela não ‘tipificada’ em outros ramos jurídicos (...), demonstram que o injusto não se reduz ao ‘típico’, mas o extravasa” (p. 163).


3.10.2.1.3- A questão da relevância

Aqui se destaca a questão daquilo que é relevante ou não para o Direito Penal, o que fatalmente leva à tipicidade ou atipicidade da conduta.

Dentre os adeptos da teoria tripartite do delito, Welzel (finalista) pugna pela existência do Tatbeständ mesmo se inexistente a antijuridicidade, em função de uma causa dirimente. Para ele, não se pode relacionar tipo com causa dirimente. Deve tal relação ser substituída por outra expressão: norma proibitiva - disposição permissiva.

A inadequação deste ponto de vista conduziu à formulação da teoria das circunstâncias negativas do tipo, “segundo a qual a inexistência de antijuridicidade, pela atuação de uma causa justificadora, elimina o Tatbeständ. Teoria que é inaceitável para o finalismo, pois sob tal enfoque ignora-se a significação autônoma das normas permissivas. Há de se manter nítida distinção entre o absolutamente irrelevante e o relevante para o Direito”. Para Welzel, uma ação atípica (irrelevante para o Direito) não pode estar colocada no mesmo degrau de importância a uma ação típica, ainda que justificada.

Critica a Autora esta concepção, nos seguintes termos:

Mas é exatamente do ponto de vista axiológico que contra-argumentação contundente pode ser oposta. Pois o que é inaceitável é que fiquem equiparadas, em idêntica valoração jurídica, tanto a ação de tirar a vida alheia, em legítima defesa, como a ação de matar a outrem dolosa e maldosamente. (É isso que empreendem os adeptos da corrente tricotômica)...”Essa igualação positiva aparece despida de qualquer legitimação material por não atender a que uma (o homicídio por maldade) é de valor negativo e outra (o homicídio em legítima defesa) de valor positivo para o Direito Penal”.

Para a Autora, não há diferença entre ação atípica e ação típica justificada. Ambas se situam no âmbito do permitido. “Poder-se-á falar apenas de um permitido negativo — que decorre, por exclusão, de ausência de contemplação em norma jurídica expressa — ou de um permitido positivo — advindo de “norma exceptiva de outra norma geral proibitiva” (p. 165).


3.10.2.1.4- A unidade do injusto

Para a Autora, há uma inequívoca fusão entre o Tatbeständ e o antijurídico, utilizando para tal a teoria dos círculos concêntricos de Roxin. No círculo central estariam colocadas as espécies penais, e no círculo exterior a antijuridicidade. Dessa forma, nem toda conduta antijurídica será espécie delituosa, mas toda espécie penal será antijurídica. Embora exista antijuridicidade especificada na lei, não há tipo penal sem antijuridicidade.


3.10.3- Do epistemológico

O Tatbeständ é a própria antijuridicidade em concreção. Não há como apreender um, independentemente, para só depois apreender o outro. “A antijuridicidade se dá a conhecer por meio de uma ‘tipificação’ (tecnicamente, uma conceituação determinada)”. Prevalece, portanto, sobre a tipificação normativa.

Se a antijuridicidade precede a tipificação, o tipo é uma delimitação conceitual que conceitua e delimita o injusto. Ou seja, dentre todas aquelas condutas consideradas injustas, o tipo penal delimita algumas que para ele são relevantes, cominando penalidades caso o agente a pratique. Logo, somente a análise do sistema jurídico como um todo pode proporcionar o conhecimento adequado do sentido e do alcance da norma penal configuradora do injusto.

Transposições indevidas são observadas no pensamento dos teóricos da escola tripartida do delito. É o que veremos, a seguir.



3.10.3.1- A ontologização dos valores

Para a Autora, “na corrente tripartida do delito não fica demonstrada a possibilidade epistemológica de um ‘tipo’ penal estranho à antijuridicidade penal” (p. 167). De fato, os teóricos da referida corrente segregam o tipo da antijuridicidade. Só que esta antijuridicidade, para que seja delimitada como tipo, deve ser “sentida” pelo sujeito. Assim, a morte de um homem nada mais do que um fato, não sendo suficiente a preencher, por si só, o tipo — Tatbeständ — penal. Mas, uma vez que se passa a atribuir valor à vida humana, qualquer ato atentatório contra esse direito configura um ilícito, que é sentido pelo sujeito.

Logo, não pode haver um tipo penal estranho à antijuridicidade.


3.10.3.2- A confusão entre lei e norma e entre nível estático e dinâmico de conhecimento do direito

“Ainda percebe-se nítida confusão entre lei e norma, entre Tatbestand e lei e entre estática e dinâmica jurídicas” (p. 167).

As causas excludentes da antijuridicidade não perdem seu caráter de tipo — Tatbeständ — simplesmente por estarem em capítulo separado na codificação penal. Por método, é até adequado que o legislador assim proceda, sob risco de ter que repetir cada uma das causas excludentes da antijuridicidade ao final de cada artigo conceitualizador das condutas delitivas. Dessa forma, as causas excludentes funcionam como “limites gerais que se acostam a vários ou múltiplos ‘tipos’, demarcando-os” (p. 168).

Por outro lado, identificar o tipo penal — Tatbeständ — com a lei e a antijuridicidade com a norma, é proceder em erro. O tipo — Tatbeständ — jurídico, indicado pela ciência penal como relevante, é o que decorre da formulação legislativa como concreção legal do injusto, do antijurídico. Compreender o sentido do tipo é conhecer a antijuridicidade. Para tal, não basta apenas a interpretação literal da lei, mas sim, exige-se o conhecimento da norma que decorre de todo o sistema jurídico. Ou seja, não basta a lei penal cominar a aplicação de pena para o crime de roubo. É preciso compreender que o sistema jurídico pátrio protege a propriedade contra atos lesivos praticados por terceiros.

“Enfim, as palavras da lei só expressam aquele sentido normativo adequado que advier da totalidade do sistema jurídico” (p. 168).

“Há ainda o descompasso que se está a incorrer quando o conhecimento a nível estático sofre indevidas extrapolações advindas do nível dinâmico do conhecimento” (p. 168), particularmente observada na corrente tripartite do delito. Para o Finalismo, o tipo é conceito abstrato, e a antijuridicidade seria a contradição de uma realização típica com ordenamento jurídico em seu conjunto.

Welzel afirmava que a realização da conduta ilícita é antinormativa (porque está prevista na norma), porém, nem sempre, antijurídica (se, porventura, estiver contemplada por uma causa que exclui a ilicitude, também denominada de causa excludente ou dirimente). No caso, amolda-se ao conceito o “matar alguém em legítima defesa”. Para ele, situam-se em setores distintos a antijuridicidade (realização do “Tatbeständ”, contrária ao ordenamento, situada no campo fático, concreto, específico, individual) e o “Tatbeständ” (conduta normativa proibida nos delitos comissivos ou exigida, no caso dos delitos omissivos). Portanto, dever-ser e abstração.

Em suma, se ao autor apresenta-se uma causa excludente (ou justificadora) da antijuridicidade, então a norma abstrata não se converterá em dever jurídico concreto para o agente.

Para a Autora, ocorre, nesse caso, extrapolação indevida da estática para a dinâmica jurídica, assim como do abstrato para o concreto. Vejamos porque.

“Tanto os caracteres do tipo — Tatbeständ — como as hipóteses de exclusão do delito, locadas na antijuridicidade, e a culpabilidade devem e podem ser encaradas num mesmo plano abstrato e geral” (p. 169).

E é nesse plano abstrato e geral que as hipóteses de exclusão da ilicitude é que demarcam o Tatbeständ, funcionando como seus limites negativos.

“Para argumentar na mesma linha de raciocínio de Welzel, dizemos que, no plano abstrato e a nível exclusivo do dever-ser, o Direito proíbe, ou permite, mas o que proíbe não pode permitir ao mesmo tempo” (p. 169).

Logo, não há que se falar que a conduta é autorizada somente no caso concreto. Tanto a vedação (proibição de fazer) quanto a excludente dessa proibição encontram-se previstas abstratamente na lei. Assim, no exemplo sempre referido, o art. 121 elenca o ato de “matar alguém” como passível de punição. Este preceito primário se encontra na Parte Especial do Código Penal. Contudo. Na Parte Geral encontram-se as atenuantes e as causas de exclusão da ilicitude (ou antijuridicidade), tais como o estrito cumprimento do dever legal, a legítima defesa própria ou em favor de terceiro, a legítima defesa putativa, estado de necessidade etc.

E conclui a Autora:

A distinção entre estática e dinâmica jurídica e a colocação correta do Tatbeständ e da antijuridicidade tanto no plano abstrato, como no concreto-individual, sem extrapolações indevidas, é que permitem a identificação das causas de justificação — ou exclusão da ilicitude — como delimitação negativa do Tatbeständ (denominado “tipo”, de maneira imprópria, como visto) (p. 170).



3.10.3.3- A analiticidade não superada em Beling e a antinomia lógica do finalismo de Welzel

As correntes teóricas que pugnam pela tripartição do delito (causalistas e finalistas), admitem a existência do Tatbeständ independentemente da antijuridicidade. Para elas, mesmo que não haja delito, em função de uma causa excludente, o tipo continua existindo, porque o delito é dividido em tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Faltando as duas últimas, prevalece a primeira. Por isso o delito continua existindo.

Segundo a Autora, “a ilogicidade está em negar a existência do todo (o delito) mas não a da parte. Os elementos da coisa (o delito), que alguns penalistas preferem chamar de aspectos ou requisitos, sobrevivem, embora não se dê a coisa” (p. 170).

Ou seja, não se pode vincular a existência do delito aos seus requisitos. Para a corrente tripartite, o delito deixa de existir se faltar algum de seus requisitos. Os elementos continuam existindo, embora não se dê o delito.

Para a corrente finalista (tripartite), o Tatbeständ é a descrição da matéria proibida (conteúdo da norma proibitiva) e as causas de justificação são a disposição permissiva. Então, a ocorrência de uma causa de justificação elimina o tipo — Tatbeständ — (a proibição). Caso contrário, ter-se-ia que admitir que, “algo estando proibido, esteja simultaneamente permitido” (p. 171).

Ou o tipo — Tatbeständ — é mero elemento do delito, permanecendo ainda que inexista crime,

(...) ou nos situamos na corrente finalista que tem no tipo — Tatbeständ — uma proibição (ou mandado) e na causa de justificação uma permissão. Dando-se a permissão, ainda assim persistirá a proibição. Algo estará proibido e permitido ao mesmo tempo, em franca contradição (p. 171).


3.10.4- Da eficácia normativa material e processual

A ação atípica (assim entendida aquela ação típica, mas fulminada a antijuridicidade por uma causa excludente desta), não gera efeitos jurídicos penais. Assim, matar uma mosca tem o mesmo efeito que matar um homem em legítima defesa, para fins penais (o que foi anatematizado por Welzel).

Porém, para as correntes doutrinárias que pugnam pela tripartição do delito, a existência de uma causa excludente não retira a obrigatoriedade da ação penal, que, no caso brasileiro, é indisponível por força do princípio que leva o mesmo nome e pelo princípio da legalidade. Ao Ministério Público cabe apenas a leitura literal da lei, sem possibilidades de avaliação ou valoração das circunstâncias que consagrassem a licitude do comportamento e a inculpabilidade do agente, tarefa esta que é delegada ao Poder Judiciário.

É verdade que à Promotoria não cabe julgar. No entanto, naqueles casos em que inquérito policial inconfutável, clara e objetivamente, dá pelo evidente reconhecimento da ausência de ilicitude, deve ser exercitada a ação pública, necessariamente?

Se buscarmos apoio nas teses da ação como direito “em sentido concreto”, veremos que, inexistindo delito (por ausência de antijuridicidade ou de culpabilidade) não há jus puniendi do Estado, ou um direito da sociedade à tutela jurídica e, muito menos, um direito potestativo, de que seria titular o Ministério Público, à vontade concreta da lei.

Por outro lado, se a ação for encarada em sentido abstrato, vale dizer, como direito de agir em juízo, feita abstração dos fundamentos do processo e da obtenção a uma sentença favorável.

A juridicidade ou antijuridicidade da conduta do agente e sua possível culpabilidade não se relacionam com o exercício da ação penal, que guarda extremada autonomia em relação aos direitos e deveres materialmente assegurados pelo ordenamento. A ação é simplesmente o direito de se obter que o juiz declare se o autor tem ou não razão, cumprindo a função de ser instrumento servil à lei.

Pode-se finalmente considerar a admissibilidade da ação como direito à atuação da vontade concreta da lei (ação em sentido material), assim como falar em ação num sentido meramente processual (faculdade de agir em juízo). Logo, a ação (no sentido processual) não se fundamenta na lesão de um outro direito subjetivo, mas configura em si mesma uma faculdade à obtenção do pronunciamento do Judiciário.

Proposta a ação, sua improcedência pode se dar pela ausência de elementos essenciais à configuração do tipo, como pelo reconhecimento da existência de uma causa justificadora. O direito de ação foi exercido (em sentido processual), que independe da própria existência do delito.

O direito pátrio não cataloga a idéia de que, havendo delito, mesmo que presente uma causa excludente, deve obrigatoriamente o MP interpor a ação penal pública. O nosso sistema processual distingue nitidamente a actio e a jurisdictio. Ao MP cabe o exercício da ação, e ao Judiciário o julgamento. Àquele, cabe o juízo de admissibilidade ou não da ação, podendo inclusive arquivá-la, caso ocorra carência de ação por inexistência de delito (prova policial irrefutável e induvidosa de causa excludente da ilicitude).

O que é imprescindível observar é que o Tatbeständ só pode gerar como efeito a ação penal, enquanto revestir pelo menos as aparências de antijuridicidade. No momento em que caem tais aparências, configurando-se a ilicitude, não há que falar em delito, portanto em conformidade ao Tatbeständ, o que tem sido, impropriamente, chamado de tipicidade (p. 175).

O Promotor deve agir como fiscal da lei, zelando por sua correta aplicação. Se inexistente a antijuridicidade, não teria o que pedir, carente que seria a ação de objeto (p. 176).

Logo, não pode ser aceita a concepção de Welzel, para quem, dando como certa e comprovada a inexistência do antijurídico em determinado caso, ainda assim continua a falar em “tipicidade” penal (p. 176).

Se, ao contrário, for proposta a ação penal, em função da causa excludente ocorrerá carência de ação, porque esta perderá o seu objeto. O mesmo não se aplica nas causas de extinção da punibilidade (anistia, prescrição, decadência, retratação, casamento do agente com a vítima nos crimes contra os costumes etc.). Estas pressupõem a ocorrência do delito e do direito de punir por parte do Estado. Assim, ocorrendo o delito e sendo este fulminado pela prescrição, o direito de punir se extingue por expressa disposição legal.


3.10.5- Do metodológico e do ordenatório

“A decomposição do delito em Tatbeständ, antijuridicidade e culpabilidade, como quer a corrente tripartida, ainda interfere, no Direito Penal, a nível metodológico, taxionômico e ordenatório” (p. 177).

Sob o enfoque da ordenação do conhecimento, na busca de uma taxionomia penal, as causas excludentes do injusto, a culpabilidade e a pena passam a segundo plano e não compõem o núcleo da espécie. Para a corrente tricotômica, elas estão “fora do tipo”.

A ausência de antijuridicidade e de culpabilidade excluem o delito e a própria espécie delituosa, mas não se prestam — seja por assumirem uma forma negativa, seja por serem cláusulas gerais — à identificação, discriminação e ordenação sistemática dos delitos (p. 178).

O que é, então, peculiar de cada espécie delituosa?

Para a corrente tricotômica, a antijuridicidade e a culpabilidade não integram o específico de cada espécie. O causalismo e o finalismo divergem nesse aspecto. Enquanto aquele loca o dolo na culpabilidade, este o aloja nos tipos subjetivos e a responsabilidade dentro da culpabilidade (para Welzel, os tipos bifurcam-se em objetivos e subjetivos [dolosos e culposos]).

Para o causalismo, a descrição da conduta proibida(da qual se aparta o dolo), enquanto lesão de um bem jurídico, forma o núcleo específico do tipo. A tentativa seria uma espécie vinculada ao tipo principal, não subsistindo de forma independente. Dolo e culpa, por sua vez, são momentos da culpabilidade.

Diante disso, opina a Autora que “procurar identificar a especificidade de cada delito, é missão do jurista, se quiser operar, com rigor e precisão, os fenômenos da incidência e da reincidência” (p. 179). Assim procedendo, será empreendida a classificação dos crimes. “Não se obterá uma tipologia, já que no Direito Penal prevalece a tendência conceitual classificatória” (p. 179).


3.11- Conclusões

O tipo (em verdade um conceito) não encontra contornos bem definidos, coerentes e rígidos, na Ciência Penal (p. 179).

1) A grande maioria dos cientistas penais restringe a noção de tipo ao Tatbeständ ou ao pressuposto e, assim mesmo, à parte dele. O “tipo” vem a ser, então, a descrição da ação delituosa, excluída a culpabilidade (na teoria dos tipos totais) ou excluídas a antijuridicidade e a culpabilidade (teoria tripartida do delito).
2) Axiologicamente, o tipo vem definido como primeiro elemento do delito, quando tal precedência sobre a antijuridicidade é questionável. Conseqüências:
2.1) o tipo penal não esgota a antijuridicidade, quando se define a tipicidade como essência da antijuridicidade. Esta decorre da totalidade do sistema jurídico e se constata que pode existir de forma insuficientemente determinada (como no caso dos tipos penais abertos);
2.2) é ilógico afirmar-se que existe tipicidade sem antijuridicidade (determinação conceitual), como pugnado pelos adeptos da corrente tripartida. Soa estranha a existência de uma figura típica que se mantenha, caso ocorra uma causa excludente (teoria causalista). Do mesmo modo, o Finalismo prevê que, havendo uma causa proibitiva em contraponto a uma excludente (permissiva), ocorrendo ambas simultaneamente, não haveria delito; entretanto, subsistiria o tipo (a proibição).
3) O modelo de “tipo” penal (de espécie penal delituosa) é, basicamente, descritivo e não normativo, uma vez que é o Tatbestand ou o pressuposto da norma penal. O tipo penal descreve uma ação. Situa-se, pois, no “dever-ser”. A sua realização implica na aplicação de uma sanção. Tautologicamente, esta integra o tipo. Ou seja, para proteger a vida humana, o art. 121 do CPB determina: “matar alguém. Pena — 12 a 20 anos”. O tipo é descritivo. A norma é ínsita ao mesmo.
4) Considerado o “tipo” sob o ângulo da especificidade (um entre iguais), efetivamente, as causas de justificação, assim como a culpabilidade (enquanto responsabilidade) são implicações genéricas, não interferindo no particular de cada espécie.

Conclui-se, então, que se tem trabalhado, no campo penal, com conceitos equivocados de tipo ou Tatbestand.

Na verdade, o tipo penal é um conceito classificatório, do ponto de vista técnico-jurídico.

Essa forma não técnica de ver o tipo em nada o distingue do conceito, que também é uma abstração generalizante. Quando o conceito abstrato determina as suas notas ele especifica as características comuns e distintivas de fenômenos de um mesmo grupo. Esse conceito determinado e abstrato é o que os penalistas denominam de tipo. Uma abstração mais próxima do concreto, menos individual e geral, mais determinada. Ele se coloca entre o conceito individual e o geral, amplamente abstrato e indeterminado.

No estudo teórico do conceito determinado e especificante (tipo, impropriamente denominado), é preciso refletir, continuamente, sobre o que é antijurídico e quando o é, porque caso não o for não há delito, nem espécie delituosa. Os fatores que eliminam o delito, eliminam, ipso facto, a espécie. Não há notas características de espécie penal (tipicidade) sem antijuridicidade ou culpabilidade. Por outro lado, é correto alojar as causas que excluem a antijuridicidade fora da espécie penal, como fazem os partidários da corrente tricotômica, sendo de se rejeitar a possibilidade da existência de espécie delituosa justificada.

As espécies delituosas são delitos que se contém no conceito de delito (espécies de uma classe). Novamente utilizando os círculos concêntricos, no círculo maior, exterior, estariam colocados tudo aquilo que é comum a todos os delitos. Sua inexistência impede questionar-se a existência da área B, círculo menor, central. Neste, estariam colocados somente o que é particular a cada espécie, atribuindo-lhe a conformação específica. Dessa forma, não se pode admitir que, não havendo delito, sobreviva a espécie penal. Os fatores que excluem a antijuridicidade são limitações à espécie penal, eliminam-na.


3.12- Da possibilidade dos tipos no Direito Penal

É possível o reconhecimento de tipos no Direito Penal.

Para a Autora,
Os delitos são enumerados em rol classificatório, exaustivo. Não são objeto, então, de uma tipologia, a qual jamais extinguiria o conceito de crime. Ao contrário, as espécies penais exaurem o conceito de ilícito penal, de tal modo que uma espécie incriminadora não pode ser deduzida da totalidade do sistema jurídico, não pode ser descoberta “implícita” no ordenamento positivo, tampouco resultar de um arranjo ou fusão de notas diferenciadoras de uma e outra espécie (forma mista). A taxionomia penal é fundamentalmente legislativa, mas sua precisão é completada pela Jurisprudência e pela Ciência Penal (p. 184).

A par dessa tendência predominante, pode-se reconhecer a existência de tipos, desde que distinguindo três setores. No primeiro, o dos conceitos indeterminados, ambíguos, equívocos ou carentes de especial valoração, que formam aquele campo de difícil delimitação entre o tipo e o conceito. Para sua identificação, seria necessária a análise de cada situação.

No segundo setor, pode-se falar em tipologia. Enquanto que aquilo que é crime é especificado e classificado, como tal, na lei penal, o que não é, vale dizer, os limites negativos da espécie (causas excludentes), são tipificadas em rol não exaustivo.

A segurança jurídica, no Direito Penal, restringe-se a cercar de rigidez o rol das espécies penais.

Assim é que o método para excluir a ilicitude penal, de forma geral, tem sido diverso daquele utilizado para incriminar. Entretanto, tecnicamente, só podemos falar em tipos excludentes da ilicitude, os quais limitam o âmbito das espécies delituosas. Não podemos admitir a existência de tipos incriminadores. (p. 186)

Em um terceiro setor pode-se falar em resíduos tipológicos: a da graduação da pena. Este é o campo em que, para Radbruch, de forma reduzida, podem ser admitidos conceitos de tipos.

À pena deve corresponder a culpa do autor, em espécie e grau. Em face disso, poder-se-ia supor o pensamento gradualístico-comparativo similar ao tipológico. A lei “tipifica” as penas, concede os critérios de sua aplicação mas, atenta ao princípio da igualdade, estabelece apenas um quadro dentro do qual o aplicador graduará a punição segundo um “tanto mais...quanto mais”.

Mas não fica afastada, nem resolvida a indagação, pois não é fora de propósito admitir a graduabilidade como nota comum ao conceito abstrato, se, através dela, não se possa romper com os limites da própria espécie. Trata-se de uma graduabilidade reduzida ou um resíduo tipológico. (p. 187).

A Autora opina pela existência de tendências predominantes e nunca pela exclusividade de um ou outro método (conceitual classificatório ou tipológico). Entre um e outro existe uma distinção gradativa, que passa por uma pluralidade de formas de difícil delimitação.


4- TIPO EM SENTIDO IMPRÓPRIO: EVOLUÇÀO TEÓRICA NO DIREITO TRIBUTÁRIO


4.1- Antecedentes

A teoria do fato gerador é o equivalente tributário da teoria do tipo penal, ambas desdobramento da teoria do fato jurídico.

Da mesma forma que nas teorias causalistas (principalmente com Beling, que reduziu a causalidade ao Tatbeständ) do Direito Penal(DP), no Direito Tributário (DT) a causa do tributo foi concebida como realidade pré-jurídica, política ou sociológica, mas também se explicou como um fenômeno econômico de troca ou contratual de prestação e contraprestação. Também mereceu consideração especificamente jurídico-tributária, ora identificando-se à capacidade contributiva, ora à lei, ora ao fato gerador ou pressuposto de fato, ou a fundamentos da lei.

A causa ou é considerada como causa eficiente, ou formal, ou final, assimilando-se à noção de “fato gerador” ou pressuposto, à fonte da obrigação ou à sua razão e fundamento, ou ainda à finalidade jurídica de determinado instituto.

A tendência anticausalista alemã acarreta para o estudo do Tatbeständ, no D. Tributário — denominado entre nós de fato gerador — lugar de destaque central para os tributaristas. O anticausalismo reduz o tema à adequação ao Tatbeständ ou subsunção.

No estudo da evolução do Tatbeständ no DT, considerar-se-á duas correntes: a 1ª, que partem de uma rígida cisão entre Tatbestand e tributabilidade (concepção dualista); a 2ª, que considera o Tatbestand como uma unidade de concreção do tributo, em visão unitária.


4.2- Questões terminológicas

O Tatbestand não foi indevidamente associado a tipo, no DT. Hensel destaca sua aplicação como fattispecie. Na Espanha, significa pressuposto ou situação de fato. No Brasil, como fato gerador e, posteriormente, por hipótese, hipótese de incidência ou pressuposto. Mas, também no DT prevalece a tendência conceitual classificatória, devendo referirmo-nos a espécies tributárias.


4.3- A espécie tributária. Conceito e estrutura

Hensel foi o precursor dos estudos do Tatbestand no DT. Para ele, “o pressuposto ou hipótese normativa é a imagem abstrata de um concreto ‘estado de coisas’ de cuja realização derivam conseqüências jurídicas”. Logo, Tatbestand é: a) abstração de um concreto estado de coisas, portanto, abstração e concreção de matéria tributável; b) identifica-se com pressuposto, concreção do suposto, a cuja realização a norma legal atribui conseqüências jurídicas.

Por concreção entende-se o fenômeno pelo qual a norma realiza sucessivas aproximações da realidade regrada, reduzindo a indeterminação conceitual que lhe é imanente, perdendo, portanto, em abstração, sem, entretanto, eliminá-la.

Pressuposto e concreção são os dois elos do conceito inicial que se traça, sofrendo, porém, variações conceituais. Surgem as diversas fases que visam deslindar a questão.


4.3.1- A espécie tributária (tipo, em sentido impróprio) como pressuposto ou fato gerador

Inicialmente, considera-se como pressuposto, fato gerador ou fattispecie tudo que, na norma, esteja previsto pelo legislador, quer seja de caráter descritivo, quer seja o específico normativo concernente aos efeitos tributários (direitos e deveres).

Hensel alinha como principais elementos do pressuposto, ou Tatbestand, ou fattispecie: o credor e o devedor; a medição do tributo (elemento objetivo); as unidades de medida (apurado em função da capacidade contributiva) e a alíquota. Alia à fattispecie: a) a exclusão, na qual inclui a isenção como um de seus elementos delimitativos; b) a ampliação, através da qual estende-se o lado objetivo ou subjetivo da fattispecie, através de responsabilidade acessória ou objetiva, ou ainda pela criação de fattispecies integrativas ou segundo o consumo; c) superposição, em que estuda os adicionais de impostos ou dupla imposição.

No Brasil, Ruy B. Nogueira considera a lei, o fato gerador e o objeto como elementos que integram a obrigação tributária, mas, simultaneamente, o conteúdo da obrigação — inclusive sujeitos ativo e passivo — são considerados aspectos do fato gerador, enquanto esse “é o conjunto dops pressupostos abstratos contidos na norma de direito material, de cuja concreta realização decorrem os efeitos jurídicos previstos”.

Rubens Gomes de Souza considera que o fato gerador é tão-somente fonte da obrigação tributária, mas não um de seus componentes.

Amílcar de Araújo Falcão vê no fato gerador “o fato ou conjunto de fatos ou o estado de fato, a que o legislador vincula o nascimento da obrigação jurídica de pagar determinado tributo”.

Por sua vez, Fanuchi identifica na descrição legal, a que atribui o nome de fato gerador, os seguintes elementos: o núcleo (elemento objetivo), o subjetivo, o espacial, o temporal e o valorativo.

Observa-se, tão somente, uma rígida dissensão quanto à natureza e os efeitos que se atribuem à isenção. Para Hensel, coerentemente, ela exclui do Tatbestand qualquer um de seus aspectos (objetivo, subjetivo ou quantitativo), não nascendo o dever tributário. Já para a doutrina nacional inaugural, será mera dispensa legal de pagamento de tributo devido, não sendo, então, modalidade de constrição ou de exclusão do “fato gerador” ou pressuposto, impropriamente identificado a tipo tributário. (P. 195).

O fato gerador, nessa fase inaugural da história do tributo, na medida em que é o gigante conceitual que abraça todos os aspectos (chamados de elementos) do tributo, inclusive a própria base de cálculo, a teoria do “fato gerador tributário” esgota a da espécie tributária, que vem a ser o tipo, no sentido impróprio do termo. O que a doutrina aponta como cada elemento do fato gerador é o necessário e imprescindível à viabilidade de todo o tributo. Daí o art. 4º do CTN: a natureza do tributo reconhece-se pelo fato gerador da respectiva obrigação.


4.3.2- Fase de transição

A segunda fase pode ser considerada como de transição, marcada por características básicas:
a) uma rígida separação entre o plano abstrato, conceitual e descritivo, ao qual pertence a hipótese da norma (suposto ou fato gerador etc) e o plano concreto e fenomênico onde se dão os fatos jurídicos, enquadrados ou enquadráveis na hipótese;
b) mitiga-se o modelo civilista — de fatos jurídicos (fonte) e seus efeitos (obrigações) —, para realçar-se ou o imperativismo ou o normativismo, prevalecendo, em geral, a visão do Direito como um conjunto de comandos, mandados e proibições;
c) deslocam-se aspectos do tributo, antes locados na hipótese da norma tributária para a conseqüência, tomando consistência e conteúdo o dever abstratamente prescrito.

No Brasil, (...) Geraldo Ataliba empreende separação rigorosa, conceitual — terminológica, entre pressuposto abstrato da norma e fato jurídico (que denomina imponível). Analisa o tributo e suas espécies a partir da estrutura da norma tributária e desloca a alíquota, até então situada na hipótese de incidência (fato gerador) para a conseqüência ou mandamento da norma reguladora do tributo. Assim, o conceito de espécie tributária ultrapassa em extensão e limites o de pressuposto ou hipótese de incidência, para essa corrente. (P. 198)



4.3.3- A espécie tributária. Sua dissociação da noção de hipótese (pressuposto ou fato gerador)

Becker é o expoente dessa fase. Segundo ele, “a estrutura lógica da regra jurídica se compõe de hipótese de incidência (a qual, por sua vez, se constitui de núcleo, elementos adjetivos, coordenadas de tempo e lugar) e da regra (que prescreve as seguintes conseqüências: juridicização da hipótese de incidência, irradiação da eficácia jurídica, da relação jurídica e do conteúdo jurídico da relação, determinação da prestação e de seu objeto”.

Tal dissociação (espécie tributária e noção de pressuposto) teve sua culminância com Paulo de Barros Carvalho, distinguindo claramente os planos estático e dinâmico da norma tributária. Denomina de critérios da norma os elementos do tributo ou do fato gerador. São critérios da hipótese; o material, o espacial e o temporal; e da conseqüência: o pessoal e o quantitativo.

É pelo encontro do específico de cada espécie tributária, fora da própria hipótese (ou fato gerador) da norma reguladora do tributo que, finalmente, se pode dizer que a noção da espécie torna-se inconfundível com a noção de pressuposto ou hipótese. Nessa posição situam-se aqueles que, considerando a base de cálculo como o específico segundo o qual se define cada espécie de tributo, quer exclusivamente, quer como critério auxiliar ao aspecto objetivo da hipótese, locam-se na conseqüência da norma, com natureza antes prescritiva do que descritiva. (P. 201).

Dá-se, pois, uma total cisão entre noção de hipótese ou pressuposto e de cada espécie tributária.



4.4- A espécie tributária (tipo em sentido impróprio) frente ao conceito de tributo

A noção de espécie tributária deve ainda ser analisada frente ao conceito de tributo. Nesse caso, pode-se falar em:
a) uma visão dualista do tributo: a hipótese (chamada fato gerador — Tatbestand) não se confunde e é independente da tributabilidade. Vale dizer, a norma tributária pressupõe tanto o fato gerador ou Tatbestand (que envolve o lado objetivo, subjetivo e quantitativo descrito na lei), como a tributabilidade (ou seja, juízo de valor prescritivo, segundo o qual, efetivamente, a norma obriga ao cumprimento da prestação tributária). O tributo é concebido, no plano normativo-abstrato, como conjunto e resultado de dois fatores: o fato gerador e a tributabilidade. O primeiro, dado pela subsunção do fato à hipótese de incidência. Pode haver tipo sem tributo, mas não tributo sem tipo. O segundo, pela existência ou não de uma causa excludente (isenção). Sua ocorrência não implica na inexistência do pressuposto (fato gerador ou tipo, no sentido impróprio), mas ambos (fato gerador e a tributabilidade) são necessários à configuração do tributo.
Nesse aspecto, a doutrina pátria subdivide-se. Há aqueles que conferem à isenção a capacidade de neutralizar, impedir ou obstar o surgimento do dever tributário. Reconhecem a realização, no mundo fático, do pressuposto (ou fato gerador ou hipótese), mas a obrigação de pagar não se concretiza.
Sob outro enfoque, tributaristas brasileiros vêem na isenção uma ausência de tributabilidade, em decorrência de norma de eficácia extintiva. Admitem o prévio nascimento do dever por força da realização do pressuposto, mas atribuem à isenção a eficácia de sua extinção imediata (dispensa do pagamento de tributo devido).
Partem, em geral, de um quadro conceitual mais amplo, no qual englobam, distintamente, a incidência (na qual se loca a isenção), a não incidência, a isenção e a imunidade.
“Amílcar Falcão biparte a não incidência, nela incluindo a não incidência pura e simples e a não incidência constitucionalmente qualificada (ou imunidade)” (p. 206).
“A não incidência pura e simples se dá quando não es realiza o fato gerador e este não se realiza porque, em concreto, não se deu situação que se subsuma à descrição normativa (“atipicidade”, em sentido impróprio)” (p. 206).
“A imunidade é forma qualificada de não incidência que decorre da supressão da competência impositiva sobre certos pressupostos previstos na Constituição (“atipicidade” constitucionalmente qualificada)” (p. 206).
“Por área de incidência se entende o campo dentro do qual se situam os fatos geradores de tributo, cuja ocorrência desencadeia a obrigação jurídica” (p. 206).
Em suma, ocorre a incidência, mas a obrigação dela decorrente é imediatamente extinta pela isenção, que, para esta corrente, é dispensa de pagamento de tributo devido, segundo Gomes de Souza.
“Realiza-se na isenção o fato gerador ou pressuposto, mas o legislador, por razões diversas, estabelece a não exigibilidade da dívida” (p. 207).
b) um enfoque unitário do tributo, similar ao dos elementos negativos do Tatbestand. Dessa forma, tributo, hipótese, pressuposto ou fato gerador é necessária, simultânea e concomitantemente tributabilidade. Se não há tributo, dever tributário, por força de isenção, não há falar em hipótese ou fato gerador, nem em espécie tributária. A essência da hipótese é a tributabilidade.
Para essa corrente, a hipótese (pressuposto ou fato gerador) é a descrição de fatos, concreção que em si mesma é dotada de tributabilidade, assim entendida como a aptidão à criação de um dever de caráter pecuniário (tributo). Se não há relação jurídico-tributária, em função da isenção, não há de se falar em fato gerador, pressuposto, hipótese ou tipo, no sentido impróprio. A essência do tipo é, pois, a tributabilidade, como produtora de efeitos jurídico-tributários, derivadas das descrições normativas. Tipo e tributabilidade são essencialmente a mesma coisa.
Logo, ainda que o conceito de tributo permaneça unitário, passam a coexistir espécies tributárias ao lado de espécies isencionais. A isenção ganha autonomia conceitual face ao tributo.
Para Becker, a regra isencional é prevalente. Em sua linguagem, diz-se que a regra jurídica de tributação nunca chegou a incidir porque falhou ou excedeu, um dos elementos de composição de sua hipótese de incidência sem o qual ou com o qual ela não se realiza.(...) A regra jurídica de isenção incide para que a de tributação não possa incidir. (p. 210). Acompanha seu raciocínio Souto Maior Borges.
Em resumo, pela corrente unitária tributo e isenção assim se relacionam:
- a norma de isenção modifica e delimita negativamente a norma criadora do tributo;
- a norma de isenção é independente da norma de tributação, pois ambas incidem sobre fatos diversos, estruturando-se, logicamente, em hipótese e conseqüências distintas;
- se ocorrer o pressuposto da norma de tributação, nascerá o dever tributário, mas se acontecer o pressuposto da norma isencional, significa que não se realizou o pressuposto da norma tributária, dando-se a isenção.
Para a autora, a ocorrência de um suprime o outro. “Um mesmo fato não pode ser simultaneamente isento e tributado” (p. 211). Por se negarem é que esta corrente os vê como reciprocamente delimitadores, embora independentes.
Nesse aspecto, Sacha Calmon diverge dessa corrente. Para ele,

norma não se confunde com lei ou artigos de lei, mas é resultante de um contexto jurídico. (...) Deduz que a isenção não existe como norma autônoma, não incide sobre fatos, não contém uma hipótese de incidência de não incidência (o que considera incongruente). Não é desjuridicizante (como pretende aqueles que a vêem como dispensa legal de pagamento de tributo devido), tampouco é regra não jurisdicizante autônoma (como advoga os que a vêem em norma que incide para excluir a incidência da regra de tributação). (P. 212).
c) entre esses dois extremos, encontra-se uma terceira posição que confere autonomia estrutural à norma que cria uma isenção. Preconizada por Berliri, defende o mestre italiano que “não se confunde o pressuposto da norma de tributação com o pressuposto da norma isencional”, vez que ambos são distintos (é a mesma coisa da teoria unitária). Mas afirma que a isenção obstaculiza o surgimento da obrigação.
Para João Augusto Filho, a norma isencional é fato impeditivo da eficácia da norma de tributação. A tese segundo a qual a isenção constituiria simples delimitação negativa da hipótese de incidência tributária não merece guarida, considerando-a norma autônoma, dotada de hipótese e conseqüência diversa da norma de tributação.


4.4.4- A alíquota zero
O STF pacificou entendimento segundo o qual a alíquota zero pressupõe alíquota positiva. Daí, surge a questão: ou ela é identificada à isenção, ou dela se distingue em natureza e efeitos. No primeiro caso, o enfoque da tipicidade com relação à tributação dependerá do tratamento que o jurista der à isenção. No segundo, segundo Sacha Calmon, a estrutura lógica da norma tributária permite-nos distinguir entre exonerações qualitativas e quantitativas. Naquelas enquadram-se a isenção e a imunidade. Elas impedem que nasça a obrigação de pagar o tributo. Contemplam fatos atípicos. Já as exonerações quantitativas “afeta as conseqüências das normas tributárias, ao lado das reduções diretas de base de cálculo, das deduções de despesas ou concessão de créditos presumidos” (p. 214).
Portanto, “a alíquota zero não é intributabilidade nem ‘atipicidade’; (...) apenas ‘nulifica o dever’” (p. 214) de pagar o tributo.


4.6- Conclusões

a) O tipo — no sentido impróprio — tributário é, para representativa corrente doutrinária, identificado a pressuposto ou fato gerador. De cunho eminentemente descritivo, perde sua normatividade, na medida em que a descrição do fato desliga-se dos efeitos, autonomizando-se.
b) Axiologicamente, o tipo, no sentido de Tatbestand ou fato gerador, não só precede a tributabilidade, como também dela sr separa e, às vezes, até mesmo com ela se choca. A hipótese (fato gerador) não precede a tributabilidade mas é a própria tributabilidade em essência.
Ontologicamente, o modelo de espécie tributária proposto pelas correntes dualista e unitária é descritivo e não normativo. Para seus adeptos, o fato descrito no pressuposto assume importância relevante, sobrevivendo como tipo, no sentido impróprio, ainda que extinta a tributabilidade. Essa prevalência do fato sobre a espécie normativa e a inversão axiológica resultam em contradições lógicas como:
1) pretensa existência de fatos geradores ou tipos neutros, formais, alijados de tributabilidade (corrente dualista). Retirar do fato gerador sua tributabilidade é retirar-lhe a normatividade, restando somente a faticidade pura;
2) em matéria de alíquota zero, o fato também prevalece sobre o sentido normativo. A parte descritiva é a dominante em toda norma, inexistindo comando ou conduta prescrita, vez que o dever se nulifica. Ainda assim fala-se em fato gerador (que nada gera) ou hipótese (de conseqüência inexistente);
3) ferem-se regras lógicas básicas. O direito positivado deve submeter-se a tais regras, vez que as contradições lógicas “ofendem, entre outras regras, a da relação-de-implicação segundo a qual em se dando a hipótese ou pressuposto (A) se dá a conseqüência (C). Na medida em que se ontologiza o pressuposto, o descritivo, esquece-se de que ele existe em função da conseqüência (essa sim, o ontológico especificamente jurídico) e não o inverso. Nega-se: se não se dá a conseqüência (não C), não se dá o pressuposto (não — A)” (p. 242);
4) a concepção de tipo, no sentido impróprio, estritamente formal e pretensamente neutro, leva à quebra de garantias constitucionais. Como no caso da alíquota zero, considerando que ela representa somente a desobrigatoriedade de entregar o tributo ao Estado, a hipótese de incidência não deixa de existir na isenção. Tampouco sua revogação sujeita-se ao princípio da anterioridade e da legalidade, haja vista que a tipicidade jamais deixara de existir, embora desprovida a hipótese do atributo de tributabilidade;
5) a visão unitária do tributo tem dotado de conteúdo normativo o conceito de tributo e de cada uma de suas espécies, lançando mão da analiticidade, que busca identificar o que há de comum e o que há de específico em cada tributo. Dessa forma, pode-se adotar os círculos concêntricos, residindo no círculo maior, externo, tudo aquilo que é comum a todo tributo, conferindo-lhe a nota de tributabilidade. Os fatores que a eliminam, eliminam também a espécie, de tal modo que inexiste espécie tributária sem tributabilidade. No círculo menor, central, contempla apenas a peculiaridade de cada espécie, o específico que lhe atribui conformação própria ou autônoma.
Os planos ontológico-axiológico e lógico-eficacial de análise do tema evidenciam que, relativamente aos fatos e situações imunes ou isentas, não se há de cogitar da existência de pressuposto, hipótese ou tipo tributário (impropriamente falando). Verificada a ocorrência de imunidade ou isenção, ou o fato é típico ou não é fato jurídico-tributário. Com razão a corrente unitária: toda espécie de tributo é, a um só tempo, tipo (no sentido impróprio) e tributabilidade.

A tributabilidade jurídico-tributária se manifesta por descrições e prescrições normativas (em geral, por meio de conceitos determinados e especificantes). Hipótese ou fato gerador sem tributabilidade é facticidade pura; a descrição e a prescrição que compõem a hipótese e a conseqüência da norma são dotadas de um sentido jurídico próprio. Desvinculada a primeira parte da norma da segunda, altera-se radicalmente o sentido que lhes é inerente). (p. 243).
Lógico-eficacialmente, deve-se respeitar a regra fundamental de que se não se dá C (a conseqüência), não se dá A (a hipótese). “Logo, se não são prescritos deveres tributários na conseqüência, seja por inexistência de sujeito passivo, seja por nulificação da base de cálculo ou da alíquota, enfim, se não há tributo, tributividade, não se dá A (a hipótese, nem o impropriamente chamado tipo)”. No caso da alíquota zero, quando esta atua no conseqüente da norma tributária, nulificando o dever respectivo, “os fatos com relação aos quais a norma de isenção nulificou o dever, atuando através da conseqüência, são automaticamente ceifados, retirados, alijados da hipótese” (p. 245).

No plano metodológico-ordenatório, a imunidade e a isenção são conceitos a que se chega por comparação. A imunidade é regra de competência negativa que somente ganha sentido pela existência de regra positiva, a qual delimita. A isenção pressupõe a norma de tributação, a qual também delimita parcialmente. A norma de isenção vige em função da norma de tributação. Está, pois, fora do específico definidor de cada espécie de tributo.

O que prevalece em DT é o conceito classificatório, da mesma forma que no DP.

4.7- Da possibilidade dos tipos no Direito Tributário

Não se vislumbra a possibilidade da existência de tipos em DT. Os tributos e as formas de exoneração tributária especificam-se em conceitos determinados classificatórios. Os tributos são objeto de uma enumeração legal exaustiva, de modo que aquilo que não está na lei, juridicamente inexiste. A diferenciação entre um tributo e outro se dá através de uma classificação legal, esgotante do conceito de tributo. Criam-se, a rigor, espécies tributárias como conceitos determinados e fechados que se distinguem umas das outras por notas fixas e irrenunciáveis, como forma de se garantir a segurança jurídica.

Entretanto, ainda que não cabível o pensar tipologicamente, é possível formas de pensar similares ao tipo em áreas onde se encontre graduabilidade, flexibilidade da estrutura jurídica e abertura à realidade. Exemplificativamente, a alíquota zero representam a não tributação, por via administrativa. O retorno à alíquota positiva significa, indubitavelmente, a reinstituição do tributo, equivalendo à revogação da isenção.

O Poder Executivo vem, então, instituindo e reinstituindo tributos sem lei, exatamente naquele setor onde a segurança jurídica é enfraquecida em nome de outros interesses e valores considerados não menos relevantes. Setor no qual podemos falar, ainda que em caráter restrito, de resíduos tipológicos. (P. 250).