TELEFONIA MÓVEL CELULAR. ICMS.

A Seção, no mérito, conheceu parcialmente do recurso principal da empresa de telefonia móvel celular ao entendimento de que os serviços de habilitação e locação de telefones móveis celulares e de assinatura (como sinônimo de contratação do serviço de comunicação) não sofrem a incidência do ICMS. O convênio ICMS n. 69/1998, ao determinar a incidência do mencionado tributo sobre a habilitação de telefone celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do âmbito material de incidência do tributo, em flagrante violação do art. 108, § 1º, do CTN. Esse tributo incide sobre a prestação dos serviços de comunicação (atividade fim), não sobre os atos que a ela conduzem (atividade meio). A simples disponibilização aos usuários dos meios materiais necessários à comunicação entre eles ainda não tipifica a prestação do serviço, mas simples etapa de sua implementação. Assim, quando alguém contrata um serviço e passa a ser dele um novo usuário, não sendo hipótese de incidência da regra matriz do ICMS-comunicação. In casu, à míngua de detalhamento, nas decisões prolatadas na instância de origem, sobre os serviços inseridos no amplo conceito de facilidades adicionais, não cabe a este Superior Tribunal o exame da questão, porquanto escapa à competência do STJ averiguar os serviços, que se encaixam no conceito pressuposto de comunicação, porque a isso equivaleria análise fática, vedada pela Súm. n. 7-STJ. Quanto ao recurso interposto contra o acórdão do agravo regimental quanto à impossibilidade de levantamento do depósito judicial antes do trânsito em julgado da decisão, também a Seção conheceu parcialmente do recurso e lhe deu provimento, por entender que, no caso, essa não transitou em julgado, o que tem o condão de afastar a possibilidade de levantamento das quantias depositadas. Destarte, merece reforma o aresto recorrido que autorizou o levantamento da quantia depositada, na ausência de qualquer intimação à parte adversa. REsp 945.037-AM, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/5/2009.

RCL. CONSTITUCIONALIDADE. COFINS.

Trata-se de reclamação contra provimento jurisdicional de juiz federal que julgou improcedente ação ordinária de repetição do indébito movida pelos reclamantes com o escopo de obter a compensação do valor cobrado pela Fazenda Nacional a título de Cofins, nos últimos cinco anos. Os reclamantes afirmam que, antes do ajuizamento da citada ação ordinária, impetraram mandado de segurança contra ato da Fazenda Nacional, com o objetivo de ver reconhecido o direito à isenção da Cofins, pretensão que foi acolhida por acórdão transitado em julgado do STJ. Alegam que, após o trânsito em julgado do aresto prolatado pelo STJ, ajuizaram ação ordinária com o escopo de ver reconhecido o direito das empresas à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título. O juiz, por seu turno, julgou improcedente a demanda sob o fundamento de que o STF reconheceu a constitucionalidade da citada exação, fato que, segundo seu entendimento, legitima a aplicação do art. 741, parágrafo único, do CPC, autorizando-o a desconsiderar a coisa julgada. Para a Min. Relatora, o juízo utilizou dispositivo que não encontra aplicabilidade na fase processual em que se encontra a demanda ajuizada pelas reclamantes, já que o mencionado artigo somente incide em relação aos processos que se encontram em fase de execução contra a Fazenda Pública e não na fase de conhecimento, como ocorre in casu. No caso dos autos, o aresto prolatado pelo STJ transitou em julgado em 12/2/2007, antes dos julgamentos realizados pelo STF em sede de controle difuso (RE 377.457-PR e RE 381.964-MG, julgados em 17/9/2008), fato que corrobora a inaplicabilidade do retrocitado artigo do CPC. Verificou-se que o STF, em sede da ADC n. 1-DF, concluiu que, no conflito aparente entre lei complementar e lei ordinária, não há que se falar em hierarquia das leis, mas no fato de ser a matéria reservada à disciplina por uma ou por outra espécie legislativa. Restou consignado que tanto o art. 6°, II, da LC n. 70/1991, quanto o art. 56 da Lei n. 9.430/1996 veicularam matéria constitucionalmente reservada à lei ordinária, o que legitimou a revogação de um dispositivo pelo outro. Concluiu a Min. Relatora que assegurar o cumprimento de decisão do STJ que se mostra incompatível com o entendimento exposto pela Suprema Corte, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, implicaria contrassenso, indo de encontro aos princípios constitucionais da duração razoável do processo e da força normativa da Constituição. Rcl 3.327-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 13/5/2009.

Mandado de Segurança Compensação

RECURSO REPETITIVO. MS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
A Seção, ao apreciar o REsp como recurso repetitivo (Res. n. 8/2008-STJ e art. 543-C do CPC), reiterou o entendimento de que, no que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na Súm. n. 213-STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da condição de credora tributária. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando à declaração de compensabilidade a impetração agrega pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidentes, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. No caso, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos. Precedentes citados: EREsp 116.183-SP, DJ 27/4/1998, e EREsp 903.367-SP, DJe 22/9/2008. REsp 1.111.164-BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13/5/2009.