25/06/2010 - Países classificados pela Receita Federal como paraísos fiscais podem recorrer da decisão (Notícias Agência Brasil - ABr)

Brasília - Cerca de 20 dias depois de incluir 14 países na lista de paraísos fiscais, a Receita Federal abriu a possibilidade para que eles recorram da classificação. O órgão editou instrução normativa que permite aos países pedirem a revisão do enquadramento.

A medida altera instrução normativa editada no último dia 7, que ampliou a relação de países com tributação favorecida, como são chamados oficialmente os paraísos fiscais. Na ocasião, a Receita incluiu Suíça, Brunei e diversas ilhas do Atlântico e do Pacífico na lista.

Caso a Receita acate o pedido de revisão, a tributação diferenciada a que são submetidos os investidores de paraísos fiscais será suspensa. A suspensão depende do secretário do órgão. O Fisco, no entanto, não informou se algum país chegou a recorrer da classificação.

Para que a decisão seja revertida, os países precisarão provar que a legislação tributária está apta à revisão do enquadramento. Os pedidos de revisão também podem ser feitos pelos países que receberam a classificação de regimes fiscais privilegiados, que não podem ser enquadrados como paraísos fiscais, mas oferecem privilégios com o objetivo de atrair investimentos.

Pelos critérios da Receita, a classificação de tributação favorecida abrange países que não tributam a renda ou cobram Imposto de Renda de no máximo 20%. Também são enquadrados na categoria países com sigilo comercial, cuja legislação não permite saber quem são os proprietários ou sócios de empresas.

Ao contrário dos demais investidores estrangeiros, que são isentos de Imposto de Renda, os investidores de paraísos fiscais pagam o imposto em aplicações de renda fixa (títulos) e variável (ações e fundos de investimentos). No último dia 16, o Fisco regulamentou a cobrança das alíquotas para os países incluídos na lista.

Em relação aos países de regimes fiscais privilegiados, as empresas que fazem remessas de lucros para companhias do mesmo grupo nesses países são incluídas no regime de preços de transferência, que cobra carga maior de Imposto de Renda e tem fiscalização mais rigorosa.

Além de Suíça e Brunei, passaram a fazer parte da lista de paraísos fiscais os seguintes países: Ilhas Ascensão, Kiribati, Ilhas Norfolk, Ilha Pitcaim, Polinésia Francesa, Ilha Queshm, Ilhas de Santa Helena, Ilhas de São Pedro e Miguelão, St Kitts e Nevis, Ilhas Solomon, Suazilândia e Tristão da Cunha. A maioria dessas nações são ilhas no Atlântico e no Oceano Pacífico.

STJ define cálculo de valor mínimo para apelações em execução fiscal

Apenas estão sujeitas a recurso de apelação as execuções fiscais cujo valor, à época da propositura da ação, superasse o equivalente a R$ 328,27, corrigidos desde janeiro de 2001 pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Ampliado Especial (IPCA-E). Essa é a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao artigo 34 da Lei de Execução Fiscal, que limita a possibilidade de recursos quando a dívida tributária tem valor menor ou igual a 50 ORTN – Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional.

Ao julgar recurso especial de autoria do município de Leopoldina (MG), a Primeira Seção reafirmou o entendimento de que o cálculo do valor de alçada (que define a possibilidade da apelação) deve considerar a paridade entre os indexadores, segundo as normas que os criaram, sem conversão para moeda corrente – pelo menos até a desindexação, em 2001. Dessa forma, 50 ORTN correspondem a 50 OTN, a 308,50 BTN, a 308,50 Ufir e a R$ 328,27 a partir de janeiro de 2001, quando a economia foi desindexada e se extinguiu a Ufir. Daí em diante, o valor deve ser atualizado pelo IPCA-E, o mesmo que corrige as dívidas dos contribuintes.

O recurso do município de Leopoldina, relatado pelo ministro Luiz Fux, foi considerado representativo de controvérsia e julgado no âmbito da lei dos recursos repetitivos. A decisão será aplicada aos demais processos que versam sobre o mesmo tema.

No caso em julgamento, o município ingressou na Justiça em dezembro de 2005 para cobrar uma dívida de R$ 720,80, relativa a tributos não pagos em 2000. Utilizando o Novo Manual de Cálculos da Justiça Federal (disponível no endereço eletrônico HTTP://aplicaext.cjf.jus.br/phpdoc/sicomo), o relator Luiz Fux chegou à conclusão de que o valor de alçada, corrigido pelo IPCA-E entre janeiro de 2001 e novembro de 2005, era de R$ 488,69 na data em que o processo começou, fato que torna possível o recurso de apelação contra a sentença de primeiro grau.

INFORMATIVO 438 STJ

REPETITIVO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. RETIFICAÇÃO. DIFERENÇA. MULTA.

Seção, em recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), firmou a tese de que a denúncia espontânea fica configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação), acompanhada do respectivo pagamento integral, porquanto a retifica (antes de qualquer procedimento do Fisco), assim, noticia a existência de diferença a maior cuja quitação dá-se concomitantemente. Por outro lado, é cediço que, em outra ocasião, a Seção consolidou o entendimento de que a denúncia espontânea não fica caracterizada com a exclusão da multa moratória nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados pelo contribuinte e recolhidos fora do prazo de vencimento, à vista ou parcelado, ainda que anterior a qualquer procedimento do Fisco (Súm. n. 360-STJ). Precedentes citados: REsp 886.462-RS, DJe 28/10/2008; REsp 850.423-SP, DJe 7/2/2008, e REsp 962.379-RS, DJe 28/10/2008. REsp 1.149.022-SP, Rel. Min Luiz Fux, julgado em 9/6/2010.

REPETITIVO. COFINS. SOCIEDADES. PRESTAÇÃO. SERVIÇO. ISENÇÃO.

A Seção, ao apreciar recurso repetitivo (art. 543-C e Res. n. 8/2008-STJ), reafirmou que a contribuição para financiamento da seguridade social (Cofins) incide sobre o faturamento das sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada, de que trata o art. 1º do DL n. 2.397/1987, tendo em vista que a isenção prevista no art. 6º, II, da LC n. 70/1991 foi revogada pelo art. 56 da Lei n. 9.430/1996. Destacou o Min. Relator que o Plenário do STF, no RE submetido ao regime de repercussão geral (art. 543-B do CPC), consolidou a tese de que a isenção prevista no art. 6º, II, da LC n. 70/1991 foi validamente revogada pelo art. 56 da Lei n. 9.430/1996. Também, ressaltou que esse mesmo Plenário, em vista do disposto no art. 27 da Lei n. 9.868/1999, rejeitou o pedido de modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 377.457-PR, a qual consolidou a tese em comento. Outrossim, em questão de ordem, a Seção indeferiu o pedido de sustentação oral de representante de escritório de advocacia, terceiro interessado, como amicus curiae, por entender que essa figura deve ser preenchida por órgão representativo do interesse debatido, sem prejuízo da repercussão social do tema. REsp 826.428-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/6/2010.

REPETITIVO. SUCESSÃO EMPRESARIAL. RESPONSABILIDADE.

A Seção, ao julgar recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, reiterou que a responsabilidade tributária da empresa sucessora abrange, além dos tributos devidos pela empresa sucedida, as multas moratórias ou punitivas que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pela empresa sucessora, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão. Assim, quanto à multa aplicada à empresa incorporada sucedida, procede a cobrança; pois, segundo dispõe o art. 113, § 3º, do CTN, o descumprimento de obrigação acessória faz surgir, imediatamente, nova obrigação consistente no pagamento da multa tributária. Isso porque a responsabilidade da sucessora abrange, nos termos do art. 129 do CTN, os créditos definitivamente constituídos, em curso de constituição ou constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data, que é o caso dos autos. Por outro lado, como ficou consignada, nas instâncias ordinárias, a ausência de comprovação da incondicionalidade dos descontos concedidos pela empresa recorrente, a questão não pode ser conhecida. Precedentes citados: REsp 1.111.156-SP, DJe 22/10/2009; REsp 1.085.071-SP, DJe 8/6/2009; REsp 959.389-RS, DJe 21/5/2009; AgRg no REsp 1056302-SC, DJe 13/5/2009; REsp 544.265-CE, DJ 21/2/2005; REsp 745.007-SP, DJ 27/6/2005, e REsp 3.097-RS, DJ 19/11/1990. REsp 923.012-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/6/2010.

 

REPETITIVO. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO.

Trata-se de recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ) em que a recorrente, pessoa jurídica optante pela tributação do imposto de renda com base no lucro presumido, impetrou mandado de segurança na origem, em 26/8/2005, pretendendo a declaração de inexigibilidade da Cofins nos moldes da ampliação da base de cálculo e majoração da alíquota previstas nos arts. 3º, §§ 1º e 8º, da Lei n. 9.718/1998, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a esse título, corrigidos monetariamente. Então, nas razões recursais, pugnou pelo reconhecimento do prazo prescricional decenal, visto que o tribunal de origem entendeu ser aplicável à espécie o prazo quinquenal, bem como buscou a aplicação das regras de imputação do pagamento previstas no CC/2002. É cediço que a Seção, em recurso repetitivo, já assentou que o advento da LC n. 118/2005 e suas consequências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 9/6/2005), o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e, relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova. Assim, explica o Min. Relator que, quanto ao prazo prescricional decenal, assiste razão à recorrente, pois não houve prescrição dos pagamentos efetuados nos dez anos anteriores ao julgamento da ação. Ademais, o princípio da irretroatividade implica a incidência da LC n. 118/2005 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência, e não às ações propostas após a referida lei, visto que essa norma concerne à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação. Entretanto, assevera ainda que, quanto à segunda questão controvertida no REsp, qual seja, a possibilidade de aplicação à matéria tributária do instituto da imputação do pagamento tal qual disciplinada no CC/2002, não pode prosperar a pretensão. Isso porque este Superior Tribunal já pacificou o entendimento de que a regra de imputação de pagamentos estabelecida nos arts. 354 e 379 do CC/2002 é inaplicável aos débitos de natureza tributária, visto que a compensação tributária rege-se por normas próprias e específicas, não sendo possível aplicar subsidiariamente as regras do CC/2002. Também aponta não haver lacuna na legislação tributária, em matéria de imputação de créditos nas compensações tributárias, que autorize a sua integração pela aplicação da lei civil. Precedentes citados: REsp 1.002.932-SP, DJe 18/12/2009; EREsp 644.736-PE, DJ 17/12/2007; REsp 1.130.033-SC, DJe 16/12/2009; AgRg no Ag 1.005.061-SC, DJe 3/9/2009; AgRg no REsp 1.024.138-RS, DJe 4/2/2009; AgRg no REsp 995.166-SC, DJe 24/3/2009; REsp 970.678-SC, DJe 11/12/2008; REsp 987.943-SC, DJe 28/2/2008, e AgRg no REsp 971.016-SC, DJe 28/11/2008. REsp 960.239-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/6/2010.

EXCEÇÃO. INCOMPETÊNCIA. MULTA. LITIGÂNCIA. MA-FÉ.

A Seção rejeitou a arguição de exceção de incompetência absoluta com aplicação de multa de 10% sobre o valor atualizado da causa (art. 14, parágrafo único, do CPC). Os excipientes alegaram a incompetência absoluta da Primeira Seção e Turmas que a compõem para julgar matéria relativa ao direito de correção monetária sobre empréstimo compulsório de energia elétrica, por se tratar, segundo afirmam, de matéria de natureza privada. A Min. Relatora rejeitou a arguição por vários motivos, entre eles, o de que o art. 9º, § 1º, do RISTJ é taxativo em fixar a competência da Primeira Seção para julgar empréstimo compulsório. Explica que, no mesmo sentido, já se posicionou a Segunda Turma no AgRg no REsp 949.645-SC, DJe 9/6/2010. Também aponta que a Seção julga a matéria desde 1989, a partir do julgamento do CC 692-DF, DJ 6/11/1989. Por último, afirma causar perplexidade o fato de a presente arguição ter sido formulada por representante judicial de escritório advocatício que milita em outros processos sobre a matéria na Primeira Seção; sendo assim, considerou a arguição de incompetência absolutamente descabida. Pet no REsp 1.050.199-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 9/6/2010.

 

REPETITIVO. CPMF. OPERAÇÕES SIMBÓLICAS.

Cuida-se de REsp submetido ao regime do recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ) em que a recorrente objetiva o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira (CPMF) sobre a conversão em investimento de empréstimo externo registrado no Bacen (operação simbólica de câmbio). Isso posto, a Seção reafirmou que a CPMF, enquanto vigente, incidia sobre a conversão de crédito decorrente de empréstimo em investimento externo direto (contrato de câmbio simbólico), uma vez que a tributação aperfeiçoava-se mesmo diante de operação unicamente escritural. Portanto, explica o Min. Relator que o fato jurídico ensejador da tributação pela CPMF, instituída pela Lei n. 9.311/1996, abarcava qualquer operação liquidada ou lançamento realizado por instituições financeiras que representasse circulação escritural ou física de moeda, quer resultasse quer não em transferência da titularidade dos valores, créditos ou direitos, conforme disposto no seu art. 1º, parágrafo único; já o art. 2º enumerava as hipóteses de incidência da aludida contribuição destinada ao custeio da seguridade social; o art. 3º enumerava as hipóteses de isenção; por sua vez, as hipóteses de alíquota zero encontravam-se disciplinadas no art. 8º da citada lei. Observa, ainda, que realmente a conversão do passivo (decorrente de empréstimo) da empresa domiciliada no Brasil em investimento externo direto no seu capital social reclamava a realização de procedimentos cambiais traçados pelo Bacen (Circular n. 2.997/2000- Bacen) com o intuito de garantir a fiscalização e controle da origem e natureza dos capitais que ingressam no País. Dessa forma, a conversão dos créditos (oriundos de empréstimo) em investimento externo direto concretizava-se mediante a realização de operações simultâneas de compra e venda de moeda estrangeira (sem expedição de ordem de pagamento do ou para o exterior) consubstanciadas em lançamentos fictícios de entrada e saída de recursos. Nesses casos, a jurisprudência deste Superior Tribunal consolidou-se no sentido de que as operações simbólicas de câmbio são sujeitas à incidência de CPMF. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.197.348-RJ, DJe 25/11/2009; AgRg no Ag 1.119.315-SP, DJe 16/11/2009; AgRg no REsp 1.127.882-RS, DJe 30/9/2009; AgRg no REsp 1.092.768-SP, DJe 15/12/2008; REsp 856.570-RJ, DJe 3/12/2008, e REsp 796.888-PR, DJ 31/5/2007. REsp 1.129.335-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/6/2010.

 

REPETITIVO. IRPJ. LUCRO REAL. DEPÓSITO JUDICIAL.

A Seção, ao apreciar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C e Res. n. 8/2008-STJ), reafirmou que os arts. 7º e 8º da Lei n. 8.541/1992– que impedem a dedução de provisões designadas para pagamento de impostos e contribuições como despesas, para fins de apuração do lucro real e do imposto de renda (IR) devido – compatibilizam-se com o ordenamento jurídico de regência. Ademais, essas deduções não contrariam as disposições do CTN, por isso os depósitos judiciais, como depósitos, não podem ser considerados despesas dedutíveis do lucro real apurado para fins de IR. No caso dos autos, explica a Min. Relatora que o inconformismo da empresa é contra o sistema de tributação do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ), que, a partir das Leis ns. 8.383/1991 e 8.541/1992, adotou o sistema de tributação mensal ou de bases correntes, pelo qual o IRPJ passou a ser pago a cada mês sobre o lucro real estimado ou presumido. Entretanto, a tese da recorrente não logrou êxito nos tribunais, porquanto não houve alteração do fato gerador ou da base de cálculo. Alterou-se unicamente o sistema de cálculo e de pagamento que passou a ser feito, primeiro, por trimestre e, depois, por mês, para acertamento final em 31 de dezembro, quando findo o ano tributário e encerrado o balanço, sem alterar o conceito de renda ou de lucro. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.195.640-SP, DJe 2/2/2010; AgRg no Ag 1.110.028-SP, DJe 1º/7/2009, e AgRg no Ag 1.116.415-SP, DJe 21/8/2009. REsp 1.168.038-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 9/6/2010.

REPETITIVO. IPI. INSUMOS ISENTOS. ALÍQUOTA ZERO.

Trata-se de REsp submetido ao regime do recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ) e remetido à Primeira Seção em que o recorrente busca o direito de creditamento de IPI no momento da saída de produto tributado do estabelecimento industrial, no que se refere às operações de aquisição de matéria-prima ou insumo não tributado ou sujeito à alíquota zero. Entretanto, ressaltou o Min. Relator, o STF já fixou o entendimento jurisprudencial de que a aquisição de matéria-prima e/ou insumo não tributados ou sujeitos à alíquota zero utilizados na industrialização de produto tributado pelo IPI não enseja direito ao creditamento do tributo pago na saída do estabelecimento industrial, exegese que se coaduna com o princípio constitucional da não cumulatividade (art. 153, § 3º, II, da CF/1988). Segundo explica o Min. Relator, isso se deve ao fato de que a compensação, à luz do referido princípio, dar-se-á somente com o que foi anteriormente cobrado; assim, nada há a compensar se nada foi cobrado na operação anterior. Observa ainda que, quanto às operações de aquisição de matéria-prima ou insumo não tributado ou sujeito à alíquota zero, é mister a submissão do STJ à exegese consolidada pelo STF, como técnica de uniformização jurisprudencial, instrumento oriundo do sistema da Common Law que tem como desígnio a consagração da isonomia fiscal. Assim, afirma pendente no STF a discussão acerca da aplicabilidade da orientação sobre operações não tributadas e/ou sujeitas à alíquota zero ou da manutenção da tese, firmada em decisões anteriores. Precedentes citados do STF: RE 590.809-RS, DJe 13/3/2009; RE 370.682-SC, DJ 19/12/2007, e RE 353.657-PR. REsp 1.134.903-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/6/2010.

REPETITIVO. VALOR. ALÇADA. ORTN.

Em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ (repetitivo), tratou-se de determinar o valor que representa 50 obrigações reajustáveis do Tesouro Nacional (ORTN), visto que, segundo o art. 34 da Lei n. 6.830/1980 (LEF), é cabível apelação das execuções fiscais nas hipóteses em que o valor exceda, na data da propositura da ação, 50 ORTNs (valor de alçada). Conforme o julgado no REsp 607.930-DF, DJ 17/5/2004, que enfrentou a questão no âmbito deste Superior Tribunal, com a extinção da ORTN, o valor de alçada deve ser encontrado a partir da interpretação da norma que extinguiu o índice e o substituiu por outro, mantendo-se a paridade das unidades de referência, sem efetuar a conversão para moeda corrente a fim de evitar a perda do valor aquisitivo. Assim, 50 ORTN = 50 OTN = 308,50 BTN = 308,50 UFIR = R$ 328,27 a partir de janeiro/2001, quando foi extinta a UFIR e desindexada a economia. Dessa forma, o valor de alçada deve ser auferido, observada a paridade com a ORTN, no momento da propositura da execução, levando em conta o valor da causa. Ademais, tal procedimento está em harmonia com a sistemática adotada pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal. Também se leva em conta a jurisprudência deste Superior Tribunal que assenta: extinta a UFIR pela MP n. 1.973/2000, convertida na Lei n. 10.552/2002, o índice substitutivo utilizado para a atualização monetária dos créditos do contribuinte com a Fazenda passa a ser o IPCA-E, divulgado pelo IBGE (Res. n. 242/2001-CJF). Precedentes citados: AgRg no Ag 965.535-PR, DJe 6/11/2008; AgRg no Ag 952.119-PR, DJe 28/2/2008; AgRg 952.119-PR, DJe 28/2/2008; REsp 602.179-SC, DJ 27/3/2006, e REsp 761.319-RS, DJ 20/3/2006. REsp 1.168.625-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/6/2010.

RESP. VIOLAÇAO. CONVÊNIO TRIBUTÁRIO.

A Seção, em preliminar, decidiu, por maioria, que, em regra, o convênio tributário não se equipara à lei federal para efeito de cabimento do recurso especial, por infringência a seus dispositivos. Nesses casos, conforme explicou o Min. Hamilton Carvalhido, para saber se cabe recurso especial, o critério é verificar primeiro a natureza do convênio: se tem a Constituição Federal como fonte imediata ou apenas como fonte mediata, ou seja, também tem amparo na lei. De outro lado, explicitou-se que o convênio ICMS n. 66/1988 é uma exceção à regra, visto que sucedâneo da LC n. 24/1975, previsto no art. 34, § 8º, do ADCT. No mérito, também por maioria, não conheceu do REsp que discutia a interpretação da cláusula primeira do Convênio ICMS n.77/2004 – o qual autorizou os estados-membros a concederem isenção do tributo na aquisição de veículos automotores adaptados aos deficientes físicos. REsp 1.137.441-MG, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Castro Meira, julgado em 9/6/2010.

Não incide o ISS na incorporação direta, decide STJ

Não é possível a cobrança do Imposto sobre a Prestação de Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) na atividade de incorporação imobiliária, quando a construção é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco. O entendimento é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o recurso do município de Natal (RN) contra a Empresa de Serviços e Construção Ltda (Escol).

O município recorreu de decisão do Tribunal de Justiça norte-rio-grandense que entendeu pela não incidência do ISS, uma vez que os imóveis são de propriedade da empresa e destinam-se a empreendimentos prestados com seus próprios recursos, e não por terceiros.

Alegou, para tanto, que a atividade de incorporação envolve o contrato de empreitada e que a venda das unidades imobiliárias ainda na fase de construção configura, por si só, prestação de serviço, atraindo a incidência do ISS.

A empresa contestou afirmando que “praticou a incorporação imobiliária a preço global, edificando em terreno próprio, com recursos próprios, negociando as unidades através de contrato de promessa de compra e venda, para entrega futura, conforme reconhecido pelas duas instâncias inferiores”. Defendeu, ainda, que são distintas as atividades de construção civil e incorporação imobiliária e que a celebração de contrato de promessa de compra e venda não transfere a propriedade do imóvel.

Em seu voto, o relator, ministro Castro Meira, destacou que, na incorporação direta, que é o caso, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por “preço global”, compreensivo da cota de terreno e construção.

Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de construção civil ao adquirente, mas para si próprio.

Logo, concluiu o ministro Castro Meira, não cabe a incidência de ISS na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. “As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação”, afirmou o relator.

Taxa de Ocupação do Solo e Espaço Aéreo por Poste de Transmissão de Energia Elétrica - 1

O Tribunal negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, e, por vislumbrar usurpação da competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica e da sua competência privativa para legislar sobre o assunto (CF, artigos 21, XII, b e 22, IV), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei municipal 1.199/2002, de Ji-Paraná/RO, que instituiu taxa de uso e ocupação do solo e espaço aéreo em relação à atividade de extensão de rede de transmissão e de distribuição de energia elétrica. Prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, relator, que salientou que às empresas prestadoras de serviços de geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica incumbe o dever-poder de prestar o serviço público de que se trata e que, para tal mister, é-lhes atribuído, pelo poder concedente, o também dever-poder de usar o domínio público necessário à execução desse serviço, assim como promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder concedente, declaradas de utilidade pública. Portanto, à entidade administrativa incumbiria o dever-poder de gerir a res publica. No desempenho da função administrativa, a autoridade pública estaria abrangida por um vínculo imposto a sua vontade. O dever jurídico consubstanciaria uma vinculação imposta à vontade de quem estivesse por ela alcançado, e, no caso da função administrativa, vinculação imposta à vontade da autoridade pública em razão de interesse alheio, ou seja, do todo social.

RE 581947/RO, rel. Min. Eros Grau, 27.5.2010. (RE-597362)

Taxa de Ocupação de Solo e Espaço Aéreo por Poste de Transmissão de Energia Elétrica - 2

Ressaltou que a concessionária da prestação de serviço público recorrida faria uso fundamentalmente, a fim de prestar o serviço, do espaço sobre o solo de faixas de domínio público de vias públicas, no qual instalaria equipamentos necessários à prestação de serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica. Explicou que essas faixas de domínio público de vias públicas constituiriam bem público, inserido na categoria dos bens de uso comum do povo. Asseverou que os bens públicos, de uso comum do povo, de uso especial e dominicais integrariam, todos eles, o patrimônio público, mas os bens de uso comum do povo seriam modernamente entendidos como propriedade pública. Observou que, no entanto, tamanha seria a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constituiria, em si, o próprio serviço público prestado pela Administração. Aduziu que, ainda que os bens do domínio público e do patrimônio administrativo não tolerem o gravame das servidões, sujeitar-se-iam, na situação a que respeitam os autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos necessários à prestação de serviço público. Não conduzindo, a imposição dessa restrição, à extinção de direitos, não acarretaria o dever de indenizar, salvo disposição legal expressa em contrário, no caso inexistente.

RE 581947/RO, rel. Min. Eros Grau, 27.5.2010. (RE-597362)

Taxa de Ocupação de Solo e Espaço Aéreo por Poste de Transmissão de Energia Elétrica - 3

Por fim, registrou que, além de a instalação dos equipamentos de que se trata não comprometerem o uso comum dos bens públicos em questão, também não haveria prejuízo que justificasse o recebimento, pelo Município, de qualquer indenização pelo uso do bem público de uso comum. Concluiu que haveria, na ocupação do solo e do espaço aéreo dos bens de uso comum de que se cuida, um direito restritivo em benefício do prestador de serviço público, que lhe viabilizaria, instrumentando sua atuação, o pleno cumprimento do dever-poder, que o vincula, de prestar o serviço. O Min. Ricardo Lewandowski acompanhou as conclusões do relator no sentido de negar provimento ao recurso, mas por diverso fundamento, isto é, o de que a cobrança teria como pretexto o exercício do poder de polícia, mas a Lei municipal evidenciaria que o fato gerador seria o uso e ocupação do solo e do espaço aéreo por postes, o qual incompatível com a natureza das taxas.

RE 581947/RO, rel. Min. Eros Grau, 27.5.2010 (RE-597362)

ICMS: Software e Transferência Eletrônica - 3

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, indeferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro-PMDB contra dispositivos da Lei 7.098/98, do Estado do Mato Grosso, que trata da consolidação das normas referentes ao ICMS — v. Informativos 146 e 421. Na linha do voto divergente do Min. Nelson Jobim, entendeu-se que o ICMS pode incidir sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados, e reputou-se constitucional, em princípio, o art. 2º, § 1º, VI, e o art. 6º, § 6º, da Lei 7.098/98 (“Art. 2º. ... § 1º. O imposto incide também: ... VI - sobre as operações com programa de computador — software —, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados. ... Art. 6º. ... § 6º - Integra a base de cálculo do ICMS, nas operações realizadas com programa de computador — software — qualquer outra parcela debitada ao destinatário, inclusive o suporte informático, independentemente de sua denominação.”). Esclareceu-se que, se o fato de ser o bem incorpóreo fosse ressalva à incidência do ICMS, não poderia, da mesma forma, ser cobrado o imposto na aquisição de programa de computador de prateleira, visto que, nesse caso, estar-se-ia adquirindo não um disquete, CD ou DVD, a caixa ou o livreto de manual, mas também e principalmente a mercadoria virtual gravada no instrumento de transmissão. Assim, se o argumento é de que o bem incorpóreo não pode ser objeto de incidência do ICMS, a assertiva haveria de valer para o caso de bens incorpóreos vendidos por meio de bens materiais. Considerou-se, ainda, a conveniência política de se indeferir a cautelar, tendo em conta o fato de a lei estar vigente há mais de dez anos. Vencidos os Ministros Octavio Gallotti, relator, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello que deferiam em parte a cautelar.

ADI 1945 MC/MT, rel. orig. Min. Octavio Gallotti, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 26.5.2010. (ADI-1945)

ADI e Destinação de Parcelas da Receita Tributária a Fins Pré-estabelecidos

O Tribunal referendou liminar concedida em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro para suspender a vigência do § 1º do art. 309 e do art. 314, caput, e § 5º, bem como da expressão “e garantirá um percentual mínimo de 10% (dez por cento) para a educação especial” contida na parte final do § 2º do art. 314, todos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Entendeu-se que as normas impugnadas elidem a competência do Executivo na elaboração da lei orçamentária, retirando-lhe a iniciativa dessa lei, obrigando-o a destinar dotações orçamentárias a fins pré-estabelecidos e a entidades pré-determinadas. Alguns precedentes citados: ADI 780 MC/RJ (DJU de 16.4.93); ADI 1689/PE (DJU de 19.3.2003); ADI 820/RS (DJE de 29.2.2008).

ADI 4102 Referendo-MC/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.5.2010. (ADI-4102)