Por: Marcelo Alexandrino e Vicente Pauolo
A Constituição somente autoriza seja prevista, pelo legislador, como hipótese de incidência do ICMS, a circulação de mercadorias ou a prestação dos serviços que especifica (serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou serviços de comunicação). Ao legislador não é dado, sob pretexto algum, ampliar estas definições para nelas abranger fatos não enquadrados nos conceitos econômicos adotados pela Carta.
Sob tal fundamento, o STF declarou que não incide o ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador (software) porquanto constituem estes bens incorpóreos, não se tratando, portanto, de mercadorias para efeito do art. 155, II, da CF (RE 176.626-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 10.11.98).
Pelo mesmo motivo, considerou o Tribunal legítima a incidência do ICMS no caso dos programas de computador reproduzidos em grande escala e comercializados no varejo (conhecidos como “software de prateleira”), por constituírem mercadoria para efeito do art. 155, II, da CF (RE 199.464-SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, 02.03.99).
Ainda nessa linha, entendeu-se constitucional a incidência do ICMS sobre a comercialização de filmes para videocassete, porquanto, nesta hipótese, a operação se qualifica como de circulação de mercadorias para efeito do disposto no art. 155, II, da CF (RREE 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-Se Rel. Min. Ilmar
Galvão, 30.03.99). Diferentemente, a mera locação de fitas de vídeo foi, pelo Tribunal, classificada como serviço, sujeita, portanto, à incidência do ISS (RE 164.599-Se Rel. Min. Marco Aurélio, 11.05.99).
Cabe, entretanto, mencionarmos que o STF, em recente julgado, entendeu que a locação de bens móveis, mesmo constando da lista do Decreto-Lei n° 406/68, com a redação dada pela LC 56/87, não se qualifica como serviço, declarando, incidentalmente, inconstitucional a expressão «locação de bens móveis», constante do item 79 da referida lista de serviços (RE 116.121-SP Rel. originário Min. Octavio Gallotti, Red, p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 11.10.2000). Tratava-se, no caso, de empresa dedicada à atividade de locação de guindastes. Conforme esse entendimento, a locação de bens móveis seria, portanto, atividade não sujeita ao ISS nem ao ICMS.
De outra feita, o STF declarou indevida a cobrança do ICMS no caso de venda eventual e esporádica de máquina integrante do ativo fixo da empresa, pois estaria, na hipótese, o contribuinte equiparado a um alienante comum. Entendeu a Corte que a incidência do ICMS pressupõe circulação de mercadoria considerada a atividade principal desenvolvida pelo contribuinte e não atividade circunstancial e esporádica( RE 196.339; AgRg 177.698).
Indevida, também, foi considerada, pelo Tribunal, a cobrança de ICMS sobre o fornecimento de água potável encanada às populações urbanas. O STF peremptoriamente afirmou tratar-se, o fornecimento de água, de serviço público essencial, não sendo legítima a pretensão do Estado de transmudar esse serviço em circulação de mercadoria (ADIMC 657-DE Rel. Min. Ilmar Galvão, 12.09.91). Vale lembrar que o fornecimento domiciliar de água encanada pode ensejar a cobrança de taxa, uma vez que se trata de serviço público específico e divisível, passível de ser definido, em lei da pessoa política prestadora do serviço, como
fato gerador de tal espécie tributária.
Quanto à possibilidade de incidir o ICMS sobre a prestação de serviços intermunicipais e interestaduais de transporte aéreo, entendeu o STF que dependeria tal previsão de edição de lei complementar, por tratarse de nova hipótese de incidência tributária, afastando a legitimidade de norma com este teor constante do convênio ICMS 66/88. Com a edição da Lei Complementar n° 87/96, restou pacificada a possibilidade de incidência do imposto sobre serviço de transporte aéreo (art. 2°, II).
Por último, cabe registrar que a energia elétrica é pacificamente entendida como mercadoria para efeito da incidência do ICMS.
