INFORMATIVO 645 STF

PAD e vinculação à decisão da comissão processante (Transcrições)

(v. Informativo 644)

RMS 24619/DF*

RELATOR: Min. Gilmar Mendes

Relatório: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, ementada nos seguintes termos:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR DEMISSÃO. NULIDADES. INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DECISÃO. DESCONEXÃO ENTRE OS FATOS APURADOS E A PUNIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÕES FINAIS. SUPRESSÃO DO DIREITO AO RECURSO.

I - Não há nulidade na demissão por incompetência da autoridade impetrada, se o ato fora praticado no exercício de poder delegado expressamente pelo Presidente da República, contida no Decreto 3.035/99.

II - Se o ato demissório está baseado nos fatos que foram apurados ao longo do processo disciplinar, dos quais pôde o servidor tomar conhecimento e se manifestar. apresentando sua versão, não há que se falar em cerceamento de defesa.

III - A falta de intimação pessoal do indiciado da decisão ministerial não constitui vício absoluto, e não tem o condão de, por si só, anular a punição, se há demonstração inequívoca de que o servidor tomou ciência do ato, restando sanada tal falha.

IV - A Lei 8.112/90, ao estabelecer regulamentação específica para o processo disciplinar dos servidores públicos por ela regidos, admite aplicação apenas subsidiária da Lei 9.784/99. Se não há previsão na Lei 8.112/90 para o oferecimento de alegações finais pelo acusado antes do julgamento, não cabe acrescentar nova fase no processo para tal fim com base na lei genérica.

V - É incabível a alegação de cerceamento de defesa por supressão do direito ao recurso na via administrativa, se há previsão expressa na Lei 8.112/90 possibilitando ao servidor apresentar pedido de reconsideração do decisum e recurso para a autoridade hierarquicamente superior.

Segurança denegada”. (fl. 217)

No recurso ordinário, sustenta-se que o processo administrativo disciplinar, que culminou com a demissão do recorrente, não observou os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da legalidade, da razoabilidade e da finalidade.

O recorrente salienta que “nem todo procedimento equivale ao Devido Processo Legal. O respeito ao procedimento estabelecido, tomado isoladamente, não se confunde com o Devido Processo Legal como se poderia crer. Deste modo, o respeito apenas à forma definida em lei não é suficiente para que se cumpra o princípio constitucional”. (fl. 254)

Aduz, ainda, que o ato de demissão foi ilegal, tendo em vista “o não acatamento das conclusões da Comissão pela autoridade julgadora, a falta de notificação da portaria ao recorrente e total ausência de fundamentação do ato administrativo de demissão”. (fl. 255)

Assevera a incompetência do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão para aplicação da penalidade de demissão do servidor, ante a ilegalidade da delegação.

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo improvimento do recurso (fls. 271-274). Confira-se a ementa:

“RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – SUDAM – PROCESSO ADMINISTRATIVO – APRESENTAÇÃO DE DEFESA ESCRITA – PENA DISCIPLINAR DE DEMISSÃO – COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE COATORA – DECRETO N. 3.035/99 – ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, RAZOABILIDADE, DA FINALIDADE, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – PRETENSÃO DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STF – PARECER PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO”.

É o relatório.

Voto: Inicialmente, ressalto que esta Corte firmou entendimento no sentido de que Ministro de Estado tem competência para aplicar pena demissão a servidor em virtude de condenação em processo administrativo disciplinar, tendo em vista o disposto no art. 84 da CF e no Decreto 3.035/1999. Confiram-se alguns precedentes:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA AUTORIDADE COATORA. DECRETO Nº 3.035/99. Nos termos do parágrafo único do art. 84 da Magna Carta, o Presidente da República pode delegar aos Ministros de Estado a competência para julgar processos administrativos e aplicar pena de demissão aos servidores públicos federais. Para esse fim é que foi editado o Decreto nº 3.035/99. Facultado ao servidor o exercício da ampla defesa, e inexistente qualquer irregularidade na condução do respectivo processo administrativo disciplinar, convalida-se o ato que demitiu o acusado por conduta incompatível com a moralidade administrativa. Recurso ordinário desprovido”. (RMS 25367, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJ 21.10.2005)

“1. Demissão: ocupante do cargo de Policial Rodoviário Federal: processo administrativo disciplinar que se desenvolveu validamente, assegurados ao acusado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. 2. Presidente da República: competência para prover cargos públicos (CF, art. 84, XXV, primeira parte), que abrange a de desprovê-los a qual, portanto é susceptível de delegação a Ministro de Estado (CF, art. 84, parágrafo único): validade da Portaria do Ministro de Estado que – à luz do Decreto 3.035/99 , cuja constitucionalidade se declara – demitiu o recorrente”. (RMS 24128, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 1º.7.2005)

Além disso, o recorrente aduz cerceamento de defesa, em virtude da ausência de intimação pessoal da pena de demissão imposta pela Portaria n. 17/2002. Contudo, registre-se que o recorrente teve plena ciência do conteúdo da mencionada Portaria por intermédio de sua publicação no Diário Oficial da União no dia 25 de janeiro de 2002.

Ressalte-se, ainda, que a publicação na imprensa oficial é a comunicação adequada para o ato, sendo desnecessária a intimação pessoal do acusado. Nesse sentido, confira-se o entendimento desta Corte:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. IRREGULARIDADES. INCLUSÃO DE NOVOS FATOS NA ACUSAÇÃO. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO. POSSIBILIDADE DE ENCAMPAÇÃO DOS TERMOS DO PARECER CONSULTIVO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA SUPERIOR, SEM VINCULAR O ÓRGÃO JULGADOR. INTIMAÇÃO DOS SERVIDORES PELA IMPRENSA OFICIAL. LEGALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não há ilegalidade na ampliação da acusação a servidor público, se durante o processo administrativo forem apurados fatos novos que constituam infração disciplinar. O princípio do contraditório e da ampla defesa deve ser rigorosamente observado. 2. É permitido ao agente administrativo, para complementar suas razões, encampar os termos de parecer exarado por autoridade de menor hierarquia. A autoridade julgadora não está vinculada às conclusões da comissão processante. Precedentes: [MS n. 23.201, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJ de 19.08.2005 e MS n. 21.280, Relator o Ministro OCTAVIO GALLOTTI, DJ de 20.03.92]. 3. Não houve, no presente caso, ofensa ao art. 28 da lei n. 9.784/98, eis que os ora recorrentes tiveram pleno conhecimento da publicação oficial do ato que determinou suas demissões em tempo hábil para utilizar os recursos administrativos cabíveis. 4. Não há preceito legal que imponha a intimação pessoal dos acusados, ou permita a impugnação do relatório da Comissão processante, devendo os autos serem imediatamente remetidos à autoridade competente para julgamento [arts. 165 e 166 da Lei n. 8.112/90]. Precedente: [MS n. 23.268, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJ de 07.06.2002]. Nego provimento ao recurso ordinário”. (grifei) (RMS 24526, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJe 15.8.2008)

Por outro lado, a Lei 8.112/90 autoriza que autoridade julgadora altere a penalidade imposta ao servidor pela comissão processante, desde que sua decisão esteja devidamente fundamentada, in verbis:

“Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos.

Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade”.

Nesse mesmo sentido, encontra-se a jurisprudência desta Corte:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AGRAVAMENTO DE PENALIDADE. DISCREPÂNCIA ENTRE A PENALIDADE APLICADA POR MINISTRO DE ESTADO E AS CONCLUSÕES DA COMISSÃO DISCIPLINAR. Ato de ministro de Estado que aplica penalidade de suspensão por noventa dias. Agravamento em relação à penalidade de advertência indicada no relatório de comissão disciplinar. Fundamentação insuficiente. Leitura do art. 168 da Lei 8.112/1990. O art. 168 da Lei 8.112/1990 não obriga a autoridade competente a aplicar a penalidade sugerida no relatório de comissão disciplinar, mas exige, para o agravamento dessa pena, a devida fundamentação. Nesse sentido, vencido o ministro relator, que dava parcial provimento ao recurso para restabelecer pena de advertência. Por maioria, recurso ordinário conhecido em parte, afastadas as demais alegações de nulidade, e, nessa parte, provido, para anular o ato impugnado, sem prejuízo de que outro venha a ser praticado com a devida fundamentação”. (grifei) (RMS 24561, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ Acórdão: Min. Joaquim Barbosa, Primeira Turma, DJ 18.6.2004)

No caso, o Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão concluiu, em decisão satisfatoriamente fundamentada e com respaldo no Parecer emitido pela Consultoria Jurídica do respectivo órgão (fls.145-150), que as provas constantes dos autos se referem a conduta desidiosa, à qual deve ser aplicada pena de demissão e não apenas a sanção de advertência.

Ressalte-se que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é legítimo à “autoridade competente para a prática de um ato motivá-lo mediante remissão aos fundamentos de parecer ou relatório conclusivo elaborado por autoridade de menor hierarquia” (MS 25518, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ 10.8.2006)

Nessa esteira, relevante a transcrição de trecho do Parecer da PGR, que bem delineou a questão:

“Quanto à suposta ‘total ausência de fundamentação do ato administrativo de demissão’, além de a alegação se mostrar inconsistente quanto ao que consta da portaria de demissão em si (‘por proceder de forma desidiosa, consistente em reiteradas vezes emitir, indevidamente, pareceres favoráveis à continuidade de aporte de recursos financeiros à Companhia de Mecanização da Amazônia – CMA, apesar de terem sido constatadas diferenças entre o resultado das fiscalizações procedidas e o projeto da empresa aprovado junto à SUDAM, além de não haver diligenciado no sentido de exigir todos os elementos necessários ao controle físico, contábil e financeiro do empreendimento fiscalizado, conforme lhe facultava o art. 44, § 1º, da Resolução CONDEL/SUDAM n. 7.077/91, em especial a simples solicitação de extrato bancário do Banco do Estado da Amazônia S.A. – BASA para comprovação da aplicação dos recursos financeiros, conforme exigido pelo Parecer da Secretaria Executiva da SUDAM que antecedeu ao reenquadramento da CMA à nova sistemática de benefícios fiscais, introduzida pela Lei n. 8.167, de 16 de janeiro de 1991, justamente nos períodos em que houve o maior volume de falsificações documentais e o maior repasse de recursos financeiros à empresa’), o certo é que a autoridade apontada como coatora também encapou os termos do PARECER/CONJUR/RA/MP n. 0038-3.9/2002, procedimento que encontra apoio na jurisprudência desse Pretório Excelso (AI-AgR 237.639, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.11.99), no sentido de que ‘nada impede a autoridade competente a prática de um ato de motivá-lo mediante remissão aos fundamentos do parecer ou relatório conclusivo elaborado, como na espécie, por autoridade de menor hierarquia’”. (fls. 273-274)

Assim, a decisão proferida pela autoridade apontada como coatora está devidamente fundamentada, não padecendo de irregularidades.

Ademais, o mandado de segurança não se presta a resolver questões fáticas, em razão de não admitir dilação probatória, motivo pelo qual exige a demonstração incontroversa dos fatos e provas, de forma pré-constituída, para a caracterização do direito líquido e certo. Confira-se:

“Mandado de Segurança. Servidor Público. Processo Administrativo. Pena disciplinar de demissão. Alegação de decisão contrária às provas dos autos e consequente desvio de finalidade do procedimento. Pretensão de reexame do conjunto fático-probatório coligido no processo disciplinar inconciliável com o rito do writ. Recurso ordinário a que se nega provimento”. (RMS 23988, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, DJ 1º.2.2002)

Nesses termos, nego provimento ao presente recurso. 

INFORMATIVO 645 STF

AG. REG. NO RE N. 601.088-RN

RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL.

TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. AFASTAMENTO COM BASE EM SINGELO APELO À “SEGURANÇA JURÍDICA”. DECLARAÇÃO ESCAMOTEADA DE INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. NECESSIDADE DESCARACTERIZADA.

O acórdão-recorrido afastou a aplicação da multa moratória, na medida em que foi reconhecida a instabilidade da jurisprudência sobre a inclusão do IHT – Indenização por Horas Trabalhadas na base de cálculo do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Essa oscilação jurisprudencial ocorreu no próprio STJ.

Esse afastamento foi justificado com singelo apelo à segurança jurídica.

Em relação às multas, a aplicação da segurança jurídica pode decorrer diretamente tanto da Constituição como do Código Tributário Nacional (art. 112).

A proteção conferida pelo CTN não é absorvida pelo princípio constitucional, de modo a tornar ocioso o art. 112 do CTN. Os parâmetros de controle se somam, de forma que o acolhimento de qualquer deles pelo Judiciário é suficiente em si para justificar a conclusão pela inaplicabilidade da punição, no caso concreto.

Portanto, como não houve declaração oculta de inconstitucionalidade, o art. 97 da Constituição era inaplicável.

Agravo regimental ao qual se nega provimento.

INFORMATIVO 645 STF

EC 41/2003: teto remuneratório e vantagens pessoais

As vantagens pessoais percebidas antes da entrada em vigor da EC 41/2003 não se computam para fins de cálculo do teto constitucional. Com esse entendimento, a 2ª Turma, por maioria, concedeu a ordem em mandado de segurança impetrado por procurador da república aposentado, para reconhecer o direito do impetrante de — a partir da data da impetração — continuar a receber, sem redução, o montante bruto que percebia anteriormente à EC 41/2003, até a sua total absorção pelas novas formas de composição de seus proventos. O Min. Gilmar Mendes, relator, destacou que a matéria fora objeto de decisão pelo Plenário desta Corte. Vencido o Min. Ayres Britto, que denegava a segurança.

MS 27565/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.10.2011. (MS-27565)

Informações sobre o PAC e ilegitimidade “ad causam”

A 2ª Turma desproveu agravo regimental interposto de decisão do Min. Ricardo Lewandowski, em recurso ordinário em mandado de segurança, do qual relator, interposto de decisão do STJ que extinguira o writ lá impetrado, sem resolução de mérito, em razão de ilegitimidades ativa e passiva ad causam. No caso, parlamentar requerera, individualmente, a Ministro de Estado da Fazenda, informações sobre projeto do Poder Legislativo, referente a implementação de teleférico em complexo de habitações populares. Asseverou-se que a norma do art. 50, § 2º, da CF conferira às Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal prerrogativa para solicitar informações, do que resultaria a ilegitimidade ativa. Consignou-se, ainda, a ilegitimidade do Ministro de Estado da Fazenda para figurar no pólo passivo desse writ, uma vez que referido projeto, no âmbito do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC, seria de responsabilidade do Departamento de Urbanização de Assentamentos Precários do Ministério das Cidades, cabendo a este, eventualmente, o fornecimento das informações pretendidas. O Min. Ayres Britto acompanhou o relator apenas quanto ao segundo fundamento.

RMS 28251 AgR/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.10.2011. (RMS-28251)

R e p e r c u s s ã o  G e r a l

DJe de 17 a 21 de outubro de 2011

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 602.381-AL

RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCURADORES FEDERAIS: FÉRIAS DE SESSENTA DIAS. LEIS 2.123/1953 E 4.069/1962: RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

Repercussão geral reconhecida do tema relativo à recepção pela Constituição da República de 1988 das Leis 2.123/1953 e 4.069/1962.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 627.189-SP

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO À RECORRENTE PARA REDUÇÃO DO CAMPO ELETROMAGNÉTICO DE UMA DE SUAS LINHAS DE TRANSMISSÃO. NECESSIDADE DE COMPOSIÇÃO DE PRINCÍPIOS E REGRAS CONSTITUCIONAIS. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL.

Decisões Publicadas: 2

C l i p p i n g  d o  D J

17 a 21 de outubro de 2011

RE N. 599.628-DF

REDATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. JOAQUIM BARBOSA

EMENTA: FINANCEIRO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PAGAMENTO DE VALORES POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL CUJA REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA.

Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas.

Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição).

Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

*noticiado nos Informativos 607, 611 e 628

INFORMATIVO 645 STF

Majoração de alíquota de IPI e princípio da anterioridade nonagesimal - 1

O Plenário deferiu pedido de medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo partido político Democratas - DEM, para suspender o art. 16 do Decreto 7.567/2011, que confere vigência imediata à alteração da Tabela de Incidência do IPI - TIPI, na qual se majoraram alíquotas sobre operações envolvendo veículos automotores (“Art. 16. Esse Decreto entra em vigor na data de sua publicação”). Consignou-se que a reforma tributária promovida pelo constituinte derivado, com a promulgação da Emenda Constitucional 42/2003, alargara o âmbito de proteção dos contribuintes e estabelecera nova restrição ao poder de tributar da União, dos Estados-membros e dos Municípios. Aduziu-se que fora acrescentada a alínea c ao inciso III do art. 150 da CF, com ampliação da incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, antes restrita à cobrança das contribuições sociais (CF, art. 195, § 6º). No tocante ao IPI, o tratamento teria sido singular. Na redação conferida ao art. 150, § 1º, da CF, continuara o imposto excepcionado da incidência do princípio da anterioridade anual, mas não da anterioridade nonagesimal. [“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... III - cobrar tributos: ... b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; ... § 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. ... Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: ... IV - produtos industrializados;  ... § 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V”].

ADI 4661 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.10.2011. (ADI-4661)

Majoração de alíquota de IPI e princípio da anterioridade nonagesimal - 2

Asseverou-se que o princípio da anterioridade representaria garantia constitucional estabelecida em favor do contribuinte perante o Poder Público, norma voltada a preservar a segurança e a possibilitar um mínimo de previsibilidade às relações jurídico-tributárias. Mencionou-se que o referido princípio destinar-se-ia a assegurar o transcurso de lapso temporal razoável a fim de que o contribuinte pudesse elaborar novo planejamento e adequar-se à realidade tributária mais gravosa. Assim, o art. 16 do Decreto 7.567/2011, ao prever a imediata entrada em vigor de norma que implicara aumento da alíquota de IPI contrariara o art. 150, III, c, da CF. Deste modo, a possibilidade de acréscimo da alíquota do IPI mediante ato do Poder Executivo, em exceção ao princípio da legalidade (CF, art. 153, § 1º), não afastaria a necessidade de observância ao postulado da anterioridade nonagesimal. Por revelar garantia do contribuinte contra o poder de tributar, esse princípio somente poderia ser mitigado mediante disposição constitucional expressa, o que não ocorreria em relação ao IPI.

ADI 4661 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.10.2011. (ADI-4661)

Majoração de alíquota de IPI e princípio da anterioridade nonagesimal - 3

Reputou-se que a Constituição deveria ser interpretada de forma sistemática. Dessa maneira, o permissivo por meio do qual se autorizaria o uso de ato infralegal para a modificação da alíquota não conferiria ao Executivo poderes mais amplos do que os atribuídos ao Congresso Nacional, até mesmo porque, nos termos do art. 153, § 1º, da CF, os poderes seriam exercidos nas condições e limites estabelecidos em lei. Apesar do inegável aspecto extrafiscal do IPI, a atividade do contribuinte seria desenvolvida levando em conta a tributação existente em dado momento, motivo pelo qual a majoração do tributo, ainda mais quando poderia efetivar-se em até trinta pontos percentuais, deveria obedecer aos postulados da segurança jurídica e da não-surpresa. Os Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, destacaram que o princípio da anterioridade nonagesimal constituiria direito fundamental deslocado do art. 5º da CF, destinado a salvaguardar o contribuinte do arbítrio destrutivo ou dos excessos gravosos do Estado. Dessa forma, nem mesmo o Poder Constituinte derivado poderia mutilá-lo e, muito menos, extingui-lo. Por fim, deliberou-se conferir efeitos ex tunc à medida liminar. Vencido, nesta parte, o relator, que atribuía efeitos ex nunc à decisão.

ADI 4661 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.10.2011. (ADI-4661)

INFORMATIVO 484 STJ

REPETITIVO. IR. JUROS MORATÓRIOS. 

Trata-se de REsp sob o regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ, em que se discute a incidência de imposto de renda (IR) sobre os juros moratórios pagos em decorrência de decisão judicial devidos no contexto de rescisão de contrato de trabalho. A Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou provimento ao recurso por entender não incidir IR sobre os juros moratórios, isso porque o valor deles decorrente não representa necessariamente renda e, muito menos, renda tributável. O caso, assim, é de não incidência tributária, sendo irrelevante a natureza do valor principal. Consignou-se, ainda, entre outros fundamentos, que as indenizações por perdas e danos inerentes aos juros de mora devem ser entendidas em sentido mais amplo. A evolução jurisprudencial, legislativa e doutrinária pertinente à proteção dos direitos, sobretudo personalíssimos, impõe que tais indenizações, para serem completas, abarquem os bens materiais e imateriais. Com isso, deve-se considerar que o conteúdo indenizatório de tais juros previstos no CC em vigor (art. 407) abarca não só a reparação do período de tempo em que o credor, com profunda insatisfação, permaneceu privado da posse do bem que lhe seria devido por direito, mas também os possíveis e eventuais danos morais, ainda que remotos, os quais não precisam sequer ser alegados, tampouco comprovados. Enfim, abrangendo os mencionados juros, em tese, de forma abstrata e heterogênea, eventuais danos materiais, ou apenas imateriais, que não precisam ser discriminados ou provados, não se pode conceber que aqueles representem simples renda ou acréscimo patrimonial, não se enquadrando na norma do art. 43 do CTN. Registrou-se, ademais, que mesmo se esses juros se resumissem a simples renda, essa não seria, necessariamente, tributável. Assim, sendo os juros em debate um substituto (indenizatório) da renda que não se pôde auferir diante da inadimplência do devedor, a cobrança do IR dependeria da clara e induvidosa identificação do tipo de rendimento que estaria sendo substituído (indenizado) pelos juros moratórios. REsp 1.227.133-RS, Rel. originário Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 28/9/2011. 

REMOÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ACOMPANHAMENTO. CÔNJUGE. 

Trata-se da remoção de servidora em estágio probatório no cargo de auditor fiscal do trabalho para acompanhamento de cônjuge, servidor ocupante do cargo de analista de controle interno do TCU, que participou de concurso de remoção, alterando sua lotação para o Rio de Janeiro. Assim, conforme o art. 36, III, a, da Lei n. 9.527/1997, a remoção, preenchidos os pressupostos legais, constitui direito subjetivo do servidor, independente do interesse da Administração e da existência de vaga, como forma de resguardar a unidade familiar. Nos casos em que se pretende o acompanhamento de cônjuge, a norma exige, obrigatoriamente, prévio deslocamento de qualquer deles no interesse da Administração, não sendo admitida qualquer outra forma de alteração de domicílio. Daí, no caso, o interesse da Administração surgiu no momento em que o TCU criou nova unidade de lotação no Rio de Janeiro e abriu concurso de remoção para os analistas de controle interno. O processo seletivo foi apenas o instrumento formal adotado, uma vez que a transferência do servidor estaria condicionada ao juízo de conveniência da Administração, que decidiria em observância dos limites da legislação de regência. Diante do exposto, a Seção concedeu a ordem para garantir a remoção da impetrante. Precedentes citados: AgRg no REsp 963.960-SC, DJe 13/12/2010, e AgRg no Ag 1.354.482-SC, DJe 18/2/2011. MS 14.753-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 28/9/2011. 

ICMS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. VALOR PAGO A MAIOR. 

Trata-se, originariamente, de mandado de segurança (MS) impetrado em face de omissão da Fazenda Pública estadual na análise do pedido de compensação tributária. Sustenta a impetrante, ora recorrente, que seu crédito decorre da comercialização de mercadorias por valor inferior àquele considerado para efeito da tributação, de modo que a base de cálculo real é inferior à presumida. A Turma reiterou ser cabível o pedido de compensação tributária de ICMS cuja base de cálculo seja superior ao valor da efetiva comercialização, tendo em vista que o estado federado, ora recorrido, não é signatário do Convênio ICMS n. 13/1997, bem como possui legislação que assegura ao contribuinte a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária. Portanto, não se aplica à hipótese o entendimento do STF exposto na ADI 1.851-4/AL. Consignou-se, todavia, que, no caso, a recorrente não se desincumbiu do ônus da prova – cuja produção em MS se reconhece como naturalmente difícil – a respeito da comercialização dos produtos por valores inferiores aos considerados para fins de tributação, limitando-se a colacionar planilhas elaboradas unilateralmente. Na verdade, cumpria-lhe acostar as notas fiscais representativas das aquisições e subsequentes vendas dos combustíveis e lubrificantes, documentos imprescindíveis à comprovação da liquidez e certeza do direito pleiteado. Diante disso, deu-se parcial provimento ao recurso para conceder a segurança com o efeito de determinar à autoridade impetrada que decida, no prazo de sessenta dias, sobre os pedidos administrativamente formulados pela recorrente. Precedentes citados: REsp 1.111.164-BA, DJe 25/5/2009; EREsp 773.213-SP, DJ 20/11/2006; AgRg no RMS 30.500-PE, DJe 18/10/2010, e RMS 30.379-PE, DJe 18/2/2010. RMS 32.725-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 27/9/2011 (ver Informativo n. 394). 

DEPUTADOS ESTADUAIS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. INCORPORAÇÃO. PROVENTOS. PENSÕES. IMPOSSIBILIDADE. 

Trata-se de recurso em mandado de segurança interposto por ex-deputados estaduais, aposentados e pensionistas da extinta caixa de previdência parlamentar, visando à revisão da base de cálculo dos seus proventos e pensões, com fundamento no art. 6o da Lei estadual n. 4.274/1984, que reestrutura a caixa de previdência dos parlamentares. A Turma entendeu que a Lei estadual n. 7.244/1997, ao extinguir a caixa de previdência dos parlamentares, sucedida pela Assembleia Legislativa, facultou aos segurados o ressarcimento das contribuições pagas com o cancelamento da inscrição ou a inscrição no Plano de Seguridade Social dos Parlamentares, vedando expressamente o pagamento de benefício cujo valor mensal exceda à remuneração dos membros da Assembleia Legislativa. Assim, composta a remuneração dos parlamentares estaduais exclusivamente pelo subsídio em parcela única, os proventos ou pensões pagos aos inativos não poderão exceder tal subsídio, sob pena de violação do art. 8o da Lei estadual n. 7.244/1997 e ao art. 37, inciso XI, da CF. A ajuda de custo e quaisquer verbas pagas aos parlamentares a título de auxílio-moradia, gasolina, entre outras, que têm natureza evidentemente indenizatória, não integram a remuneração e não se incorporam aos proventos da inatividade. Com essas considerações, entre outras, a Turma negou provimento ao recurso. RMS 27.872-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 27/9/2011. 

ADICIONAL. QUALIFICAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. 

In casu, a recorrente pretende o recebimento de adicional de qualificação pela conclusão de curso de pós-graduação em matemática superior. O acórdão recorrido, entre outras questões, consignou que em matéria de adicional de qualificação, somente haverá direito subjetivo do servidor nas hipóteses expressamente enumeradas na lei e nos regulamentos administrativos, sendo que, nos demais casos, o juízo da Administração assumirá caráter nitidamente discricionário no que se refere à avaliação da presença, ou não, de interesse do serviço. A Turma entendeu não se tratar de hipótese de discricionariedade administrativa relacionada ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Havendo a demonstração de que o curso realizado seja de área de interesse do Poder Judiciário da União e tenha pertinência com as atribuições do cargo, terá o servidor direito subjetivo ao recebimento do adicional de qualificação. Diante disso, deu-se provimento ao recurso para determinar o retorno dos autos ao tribunal a quo para que aprecie se, no caso, há relação de pertinência entre o cargo ocupado pela recorrente e o curso de pós-graduação realizado. Precedente citado: AgRg no REsp 1.210.640-SC, DJe 15/8/2011. REsp 1.181.822-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/10/2011. 

PORTADORA. DEFICIÊNCIA. ACESSO. SALA. AULA. IMPEDIMENTO. PROFESSORA. 

In casu, trata-se de saber se a conduta praticada pela recorrente, na condição de professora, qual seja, impedir o acesso de aluna portadora de deficiência auditiva à sala de aula, preenche o comando incriminador descrito no art. 8º, I, da Lei n. 7.853/1989. A Turma entendeu que, na hipótese, não se demonstrou a conduta típica, pois, consoante os autos, não se verifica ter a recorrente recusado, suspendido, procrastinado, cancelado ou feito cessar, sem justa causa, a inscrição da aluna. Observou-se que em se tratando de professora, a menos que cumule também atividades de diretoria do estabelecimento educacional, o que não restou descrito, não teria a recorrente condições de praticar a conduta típica, a qual está intrinsecamente relacionada à inscrição da educanda. Portanto, não se demonstrou de nenhuma forma a prática da conduta típica, a possibilidade de a recorrente ser sujeito ativo do delito em questão, haja vista cuidar-se de crime próprio. Ademais, não se identificou eventual prejuízo à inscrição da aluna na escola. Assim, deu-se provimento ao recurso para restabelecer a decisão de 1º grau, que entendeu ser atípica a conduta da recorrente. REsp 1.022.478-RN, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/10/2011. 

1.ª ATIVIDADE DE DIREITO TRIBUTÁRIO I (clique aqui)

ATIVIDADE DIRECIONADA AOS ALUNOS DO 8.º PERÍODO MATUTINO - FIP/MOC

Tema: ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

Analise o artigo 150 da Constituição Federal e identifique nos dispositivos nele inseridos:

a) A quais espécies tributárias se direciona(m);
b) Qual é a finalidade constitucional de tais normas;
c) Qual é a natureza jurídica de tais normas;
d) Acerca de qual espécie tributária mencionada no artigo 150 houve recente discussão doutrinária e jurisprudencial acerca de sua natureza tributária ou não e o porque de tal divergência.

INFORMATIVO 643 STF

Plenário

Conflito de atribuições e Fundef - 2

O Plenário concluiu julgamento de ações cíveis originárias em que discutido conflito negativo de atribuições entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado de São Paulo, para investigação de irregularidades concernentes à gestão e à prestação de contas dos recursos oriundos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino e Valorização do Magistério - Fundef, que passou a ser denominado Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização da Educação - Fundeb — v. Informativo 634. Ao reafirmar diretriz jurisprudencial no sentido de que o STF é competente para dirimir conflito de atribuições entre o parquet da União e os dos Estados-membros, preliminarmente, por votação majoritária, conheceu-se do conflito. Vencidos, no ponto, os Ministros Luiz Fux e Celso de Mello, por entenderem não caber ao Supremo solucionar a presente divergência. No mérito, o Tribunal, também por maioria, reconheceu a atribuição do Ministério Público Federal para apurar eventual ocorrência de ilícito penal e a do Ministério Público do Estado de São Paulo para investigar hipóteses de improbidade administrativa (ação de responsabilidade civil). O Min. Luiz Fux acentuou que, em ação de improbidade, não haveria prejuízo de posterior deslocamento de competência à Justiça Federal, em caso de superveniente intervenção da União ou de reconhecimento ulterior de lesão ao patrimônio nacional. Vencido o Min. Marco Aurélio, que reputava ser do parquet paulista a atribuição para as ações, porquanto não se teria, na espécie, o envolvimento de serviço público federal ou de recursos da própria União.

ACO 1109/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 5.10.2011. (ACO-1109)

ACO 1206/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 5.10.2011. (ACO-1206)

ACO 1241/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 5.10.2011. (ACO-1241)

ACO 1250/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 5.10.2011. (ACO-1250)

ICMS e habilitação de celular - 1

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário no qual se questiona a possibilidade, ou não, de cobrança de ICMS sobre serviço de habilitação de telefone celular. Na situação dos autos, a empresa, vencida no âmbito de tribunal de justiça, interpusera recursos especial e extraordinário. No STF, o apelo extremo fora julgado prejudicado, monocraticamente, haja vista o provimento do especial na outra Corte. Daquele acórdão, o Distrito Federal opusera embargos declaratórios, rejeitados no STJ. Na seqüência, interpusera, sucessivamente, recurso extraordinário, lá inadmitido, e agravo de instrumento, que, por decisão do Min. Marco Aurélio, relator, fora convertido no presente extraordinário. Preliminarmente, por maioria, conheceu-se do recurso, vencido, nesta parte, o Min. Luiz Fux, que considerava ser reflexa a ofensa à Constituição. O Colegiado constatou que, embora o tribunal de justiça tivesse enfrentado questão constitucional, o STJ avaliara tão-somente matéria infraconstitucional. Anotou-se, ainda, que este deveria tê-la apreciado incidenter tantum. O Min. Marco Aurélio acentuou que não se poderia cogitar de inércia do DF no que não interpusera extraordinário da decisão formalizada pela Corte local. Isso porque a mencionada unidade não possuiria interesse em recorrer, uma vez que o entendimento ser-lhe-ia favorável. O Min. Ricardo Lewandowski realçou que, na espécie, a própria relatora no Superior Tribunal mencionara que o tema teria matriz constitucional.

RE 572020/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 5.10.2011. (RE-572020)

ICMS e habilitação de celular - 2

No mérito, o relator proveu o extraordinário. Registrou que o tribunal de justiça não declarara, por atuação de órgão fracionário, inconstitucionalidade de ato normativo abstrato e autônomo. Desta feita, não infringira o princípio da reserva de Plenário. Ademais, assinalou que a Corte local, simplesmente, interpretara o que versaria a lei complementar. Aduziu que o inciso II do art. 155 da CF estabelece a incidência do ICMS não só sobre as operações relativas à circulação de mercadorias como também sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, mesmo que as operações e prestações se iniciem no exterior. Sublinhou que o preceito não encerraria qualquer distinção de comunicação stricto sensu ou lato sensu. Assim, ao se referir a fato gerador, que seria a prestação de serviços de comunicação, ter-se-ia a gama destes, bastando, para tanto, a existência de elo e a cobrança de valor pela empresa de telefonia. Esta, ao habilitar o telefone móvel celular, exigiria o pagamento de certa quantia por esse serviço, indispensável à comunicação efetiva entre aquele que viesse a acionar o aparelho e o titular do aparelho receptor. Por fim, assinalou descaber inferir pela ausência de enquadramento do ato do Estado-membro no inciso II do art. 155 da CF, sob pena de esta tornar-se flexível a ponto de decisões judiciais distinguirem onde o texto não o fez.

RE 572020/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 5.10.2011. (RE-572020)

ICMS e habilitação de celular - 3

Em divergência, o Min. Luiz Fux desproveu o recurso. Manteve o posicionamento do STJ segundo o qual os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (como sinônimo de contratação de serviços de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros, que configurassem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofreriam a incidência do ICMS. Desse modo, ressaltou que, ao analisar o Convênio 69/98, aquela Corte concluíra, em síntese, que a interpretação conjunta dos artigos 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), levaria à compreensão de que o ICMS somente poderia recair sobre os serviços de comunicação propriamente ditos no momento em que fossem prestados, ou seja, apenas sobre atividade-fim, que seria o serviço de comunicação, e não sobre atividade-meio. Esclareceu que esta última seria considerada preparatória para a consumação daquele ato. Consignou ser inexigível o tributo sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular. Ato contínuo, apontou que essa atividade não se incluiria na descrição de serviços de telecomunicação constante do art. 2º, III, da indicada lei complementar, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prender-se-ia a aspecto preparatório. Ademais, destacou que, no ato de habilitação, não ocorreria qualquer serviço efetivo de telecomunicação, salvo de sua disponibilização, de sorte a assegurar ao usuário a possibilidade de sua fruição. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.

RE 572020/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 5.10.2011. (RE-572020)

Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital - 5

Em conclusão, o Plenário, por maioria, concedeu mandados de segurança a fim de declarar a validade da participação dos impetrantes até o final do certame, segundo o resultado deste. No caso, tratava-se de writs impetrados contra ato do Conselho Nacional de Justiça - CNJ que, em procedimentos de controle administrativo, determinara a desclassificação de todos os candidatos que obtiveram nota inferior a 77 pontos nas provas objetivas do Concurso Público para Provimento de Cargos de Juiz Substituto no Estado de Minas Gerais, instituído pelo Edital 1/2009 — v. Informativo 627. Prevaleceu o voto do Min. Marco Aurélio, ao enfatizar que a noção de devido processo seria extensível ao processo administrativo. Dessa forma, asseverou não ser possível a mudança de situação jurídica aperfeiçoada, ante ato administrativo de tribunal de justiça, sem o conhecimento do interessado para que, uma vez intimado, apresentasse defesa. Citou jurisprudência do STF, segundo a qual não é válida a intimação ficta dos interessados que não teriam conhecimento do processo administrativo no próprio CNJ (MS 25962/DF, DJe de 20.3.2009). Frisou que essa orientação ocasionara, inclusive, alteração do regimento interno desse órgão de controle (art. 49). Diante desse fato, bem como da peculiaridade da espécie, apontou a incidência do art. 249 do CPC (“O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. § 1º O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte. § 2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta”). Outrossim, registrou que, ao final do concurso, sobraram vagas a serem preenchidas, o que demonstraria a inexistência de prejuízo para os candidatos.

MS 28603/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28603)

MS 28594/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28594)

MS 28651/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28651)

MS 28666/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28666)

Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital - 6

O Min. Luiz Fux acrescentou que o CNJ, ao considerar inválida a admissão dos candidatos “excedentes”, teria pretendido sobrepor regra editalícia à própria Constituição, da qual se extraem os princípios da proteção da confiança legítima, inerente à segurança jurídica (CF, art. 5º, caput), e o da moralidade (CF, art. 37, caput). Assinalou que a anulação de questões, fator que permitira a modificação da lista de aprovados na primeira fase, resultara de erro da própria Administração Pública. Desse modo, tendo a falha primordial partido do Estado, e não dos administrados, o ato que excluíra os ora impetrantes do concurso iria de encontro ao princípio segundo o qual ninguém pode se valer da própria torpeza. Afirmou que, como todos aqueles que seriam aprovados sem a anulação das questões teriam sido mantidos no concurso, bem assim aqueloutros que só poderiam prosseguir no exame em virtude de repontuação, não haveria prejuízo a ensejar nulidade (pas de nullité sans grief), pois a ampliação do número de aprovados decorrera de critérios objetivos e impessoais. Ademais, reputou indefensável a declaração de nulidade do ato impugnado em face: a) da inexistência de prejuízo a terceiros; b) do fato de que a Administração fora beneficiada ao alargar as chances de selecionar candidatos qualificados; c) da legítima expectativa dos impetrantes, a qual deveria ser protegida; e d) da impessoalidade da premissa que dilatara o rol de aprovados.

MS 28603/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28603)

MS 28594/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28594)

MS 28651/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28651)

MS 28666/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28666)

Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital - 7

O Min. Dias Toffoli, por sua vez, consignou que o Estado-administrador ou gestor — tribunal de justiça — considerara habilitados, em primeiro momento, participantes classificados acima do limite editalício na segunda fase do certame, donde, evidentemente, consubstanciara-se interesse justificado deles na realização da prova. Isso porque eles poderiam ter se mudado, feito cursos ou até mesmo deixado o trabalho por conta dessa aprovação. Ponderou que, posteriormente, o Estado-fiscalizador — CNJ — dispusera que o Estado-gestor errara na sua atuação, pois não cumprira a Lei 9.784/99, tampouco a premissa constitucional da garantia do devido processo legal e da ampla defesa, inclusive, em processo administrativo. Explicitou que, a partir do momento em que o Estado convocara os candidatos para a consecução do exame, eles tinham o direito de se defender no processo administrativo do CNJ, pois não se poderia admitir que o cidadão, enquanto jurisdicionado e administrado, fosse feito de “joguete” entre os órgãos e as instituições estatais. Destacou, também, que o critério utilizado pela banca examinadora teria se pautado pela objetividade, de sorte que não se afrontara o princípio constitucional da impessoalidade.

MS 28603/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28603)

MS 28594/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28594)

MS 28651/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28651)

MS 28666/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28666)

Anulação de concurso público: intimação de interessados e vinculação ao edital - 8

O Min. Ricardo Lewandowski, a seu turno, sublinhou que, na situação dos autos, não seria adequado anular-se o concurso ou não se permitir que os candidatos classificados além das 500 primeiras colocações pudessem ocupar as respectivas vagas. Ocorre que tiveram legítima expectativa de prosseguirem no certame após anulação de questões, bem assim porque já teriam sido aprovados, o que indicaria situação já consolidada. No ponto, realçou os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, bem como o da proteção da boa-fé dos administrados e o da razoabilidade. O Min. Ayres Britto esclareceu que não ocorrera alteração das regras do edital, uma vez que teria havido redução da nota de corte em virtude da anulação de três questões, e não por vontade simples da Administração Pública. Ressurtiu, então, que, como não se estaria a discutir a legalidade do ato que anulara essas questões, seria impositivo conceder a segurança. Vencida a Min. Cármen Lúcia, relatora, que assentava a impossibilidade de flexibilização do edital, porquanto configuraria lei interna do certame. Igualmente, entendia que permitir que constasse da lista de classificados da prova objetiva mais candidatos do que inicialmente previsto — depois de serem estes conhecidos pela Administração Pública — malferiria os princípios da impessoalidade e da isonomia.

MS 28603/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28603)

MS 28594/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28594)

MS 28651/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28651)

MS 28666/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 6.10.2011. (MS-28666)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 2

O Plenário retomou julgamento conjunto de ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pela Associação dos Magistrados Estaduais - Anamages, pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - Anamatra e pela Confederação Nacional das Indústrias - CNI, em que se questiona a constitucionalidade da Emenda Constitucional 62/2009, que alterou o art. 100 da CF e acrescentou o art. 97 ao ADCT, “instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios” — v. Informativo 631. O Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente a ação para o fim de declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão “na data de expedição do precatório”, contida no § 2º do art. 100 da CF; b) dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado “independentemente de sua natureza”, inserido no § 12 do art. 100 da CF, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento (itens “c” e “d” acima), do art. 5º da Lei 11.960/2009; f) do § 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa).

ADI 4357/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4357)

ADI 4372/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4372)

ADI 4400/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4400)

ADI 4425/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4425)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 3

Inicialmente, em face da inobservância do devido processo legislativo (CF, art. 60, § 2º), o relator acolheu a alegação de inconstitucionalidade formal da referida emenda. Asseverou que a exigência de 2 turnos para a apreciação do projeto de emenda constitucional não teria sido cumprida, dado que a proposta fora aprovada no mesmo dia, com discussão, votação, rediscussão e nova votação do projeto em menos de 1 hora. Advertiu que o artifício de abrir e encerrar, numa mesma noite, sucessivas sessões deliberativas não atenderia ao requisito da realização de segunda rodada de discussão e votação, precedida de razoável intervalo, em fraude à vontade objetiva da Constituição. Em seguida, procedeu ao exame dos pretensos vícios de inconstitucionalidade material.

ADI 4357/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4357)

ADI 4372/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4372)

ADI 4400/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4400)

ADI 4425/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4425)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 4

No tocante ao art. 100, § 2º, da CF [“Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório”], assinalou que a emenda, em primeira análise, criara benefício anteriormente inexistente para os idosos e para os portadores de deficiência, em reverência aos princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e da proporcionalidade. Destacou, outrossim, que a quantia sobejante respeitaria a prioridade do § 1º do mesmo preceito constitucional. Concluiu, ainda, que o montante correspondente ao triplo do fixado em lei como obrigação de pequeno valor sairia de uma lista preferencial de precatórios — a dos débitos de natureza alimentícia — para integrar outra mais favorecida, sem que com isso se cogitasse de ofensa à autoridade das decisões judiciais. Entretanto, relativamente à expressão “na data da expedição do precatório”, entendeu haver transgressão ao princípio da igualdade, porquanto a preferência deveria ser estendida a todos credores que completassem 60 anos de idade na pendência de pagamento de precatório de natureza alimentícia.

ADI 4357/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4357)

ADI 4372/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4372)

ADI 4400/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4400)

ADI 4425/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4425)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 5

Quanto aos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF [“§ 9º. No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá se abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluída parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. § 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos”], apontou tratar-se de compensação obrigatória de crédito a ser inscrito em precatório com débitos perante a Fazenda Pública. Aduziu que os dispositivos consagrariam superioridade processual da parte pública — no que concerne aos créditos privados reconhecidos em decisão judicial com trânsito em julgado — sem que considerada a garantia do devido processo legal e de seus principais desdobramentos, quais sejam, o contraditório e a ampla defesa. Reiterou que esse tipo unilateral e automático de compensação de valores embaraçaria a efetividade da jurisdição, desrespeitaria a coisa julgada e afetaria o princípio da separação dos Poderes. Enfatizou que a Fazenda Pública disporia de outros meios igualmente eficazes para a cobrança de seus créditos tributários e não-tributários. Assim, também reputou afrontado o princípio constitucional da isonomia, uma vez que aquele ente, ao cobrar crédito de que titular, não estaria obrigado a compensá-lo com eventual débito seu em face do credor contribuinte. Pelos mesmos motivos, assentou a inconstitucionalidade da frase “permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o devedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do precatório, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos do § 9º do art. 100 da Constituição Federal”, contida no inciso II do § 9º do art. 97 do ADCT.

ADI 4357/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4357)

ADI 4372/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4372)

ADI 4400/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4400)

ADI 4425/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4425)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 6

O relator declarou, ainda, a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF (“A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios”), no que diz respeito à expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, bem como do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT. Realçou que essa atualização monetária dos débitos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de desvalorização da moeda, no fim de certo período, e que esta Corte já consagrara não estar refletida, no índice estabelecido na emenda questionada, a perda de poder aquisitivo da moeda. Dessa maneira, afirmou a afronta à garantia da coisa julgada e, reflexamente, ao postulado da separação dos Poderes. Na seqüência, considerou inconstitucional, de igual modo, o fraseado “independentemente de sua natureza”, previsto no mesmo § 12 em apreço. Aludiu que, para os precatórios de natureza tributária, deveriam ser aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário.

ADI 4357/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4357)

ADI 4372/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4372)

ADI 4400/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4400)

ADI 4425/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4425)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 7

Em passo seguinte, apreciou o § 15 do art. 100 da CF (“Sem prejuízo do disposto neste artigo, lei complementar a esta Constituição Federal poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, dispondo sobre vinculações à receita corrente líquida e forma e prazo de liquidação”) e o art. 97 do ADCT (“Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional”). Salientou que a Constituição possibilitara à lei complementar estabelecer regime especial para pagamento de precatórios pelas unidades federativas e que, ante a falta daquela espécie legislativa, o tema fora instituído pelo art. 97 do ADCT. Após breve explicação sobre os 2 modelos de regime especial de pagamento de precatório, registrou que os preceitos impugnados subverteriam os valores do Estado de Direito, do devido processo legal, do livre e eficaz acesso ao Poder Judiciário e da razoável duração do processo. Frisou que esses artigos ampliariam, por mais 15 anos, o cumprimento de sentenças judiciais com trânsito em julgado e desfavoráveis ao Poder Público, cujo prazo já teria sido, outrora, prorrogado por 10 anos pela Emenda Constitucional 30/2000.

ADI 4357/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4357)

ADI 4372/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4372)

ADI 4400/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4400)

ADI 4425/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4425)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 8

O relator entendeu adequada a referência à EC 62/2009 como a “emenda do calote”. Mencionou que esse calote feriria o princípio da moralidade administrativa, haja vista o não-adimplemento, por parte do Estado, de suas próprias dívidas. Além disso, sublinhou que o Estado: a) reconheceria o não-cumprimento, durante anos, de ordens judiciais de pagamento em desfavor do erário; b) propor-se-ia a adimpli-las, mas limitado a percentual pequeno de sua receita; c) forçaria, com esse comportamento, que os titulares de crédito assim inscritos os levassem a leilão. Desse modo, verificou a inconstitucionalidade do inciso I do § 8º e de todo o § 9º, ambos do art. 97 do ADCT (“§ 8º A aplicação dos recursos restantes dependerá de opção a ser exercida por Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, por ato do Poder Executivo, obedecendo à seguinte forma, que poderá ser aplicada isoladamente ou simultaneamente: I - destinados ao pagamento dos precatórios por meio do leilão; ... § 9º Os leilões de que trata o inciso I do § 8º deste artigo: I - serão realizados por meio de sistema eletrônico administrado por entidade autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários ou pelo Banco Central do Brasil; II - admitirão a habilitação de precatórios, ou parcela de cada precatório indicada pelo seu detentor, em relação aos quais não esteja pendente, no âmbito do Poder Judiciário, recurso ou impugnação de qualquer natureza, permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra devedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do precatório, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos da legislação, ou que já tenham sido objeto de abatimento nos termos do § 9º do art. 100 da Constituição Federal; III - ocorrerão por meio de oferta pública a todos os credores habilitados pelo respectivo ente federativo devedor; IV - considerarão automaticamente habilitado o credor que satisfaça o que consta no inciso II; V - serão realizados tantas vezes quanto necessário em função do valor disponível; VI - a competição por parcela do valor total ocorrerá a critério do credor, com deságio sobre o valor desta; VII - ocorrerão na modalidade deságio, associado ao maior volume ofertado cumulado ou não com o maior percentual de deságio, pelo maior percentual de deságio, podendo ser fixado valor máximo por credor, ou por outro critério a ser definido em edital; VIII - o mecanismo de formação de preço constará nos editais publicados para cada leilão; IX - a quitação parcial dos precatórios será homologada pelo respectivo Tribunal que o expediu”). Consignou que idêntica solução alcançaria os incisos II e III do § 8º do art. 97 do ADCT (“§ 8º ... II - destinados a pagamento a vista de precatórios não quitados na forma do § 6° e do inciso I, em ordem única e crescente de valor por precatório; III - destinados a pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora, que poderá prever criação e forma de funcionamento de câmara de conciliação”), por malferir os princípios da moralidade, da impessoalidade e da igualdade.

ADI 4357/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4357)

ADI 4372/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4372)

ADI 4400/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4400)

ADI 4425/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4425)

Precatório: regime especial e EC 62/2009 - 9

Acrescentou que na ADI 4400/DF haveria, também, remissão ao § 4º do art. 97 do ADCT (“§ 4º As contas especiais de que tratam os §§ 1º e 2º serão administradas pelo Tribunal de Justiça local, para pagamento de precatórios expedidos pelos tribunais”). Evidenciou que essa norma prejudicaria a autonomia dos tribunais do trabalho, pois esse ramo especializado da justiça federal decairia do poder de, na vigência do regime especial de pagamento de precatórios, ordenar que suas decisões condenatórias contra a Fazenda Pública fossem cumpridas de forma integral. Por fim, a partir de informações adicionais, constatou que, na maioria dos entes federados, não faltaria dinheiro para o adimplemento dos precatórios, mas sim compromisso dos governantes quanto ao cumprimento de decisões judiciais. Nesse contexto, observou que o pagamento de precatórios não se contraporia, de forma inconciliável, à prestação de serviços públicos. Além disso, arrematou que configuraria atentado à razoabilidade e à proporcionalidade impor aos credores a sobrecarga de novo alongamento temporal do perfil das dívidas estatais em causa, inclusive mediante leilões, deságios e outros embaraços. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.

ADI 4357/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4357)

ADI 4372/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4372)

ADI 4400/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4400)

ADI 4425/DF, rel. Min. Ayres Britto, 6.10.2011. (ADI-4425)

Parmalat se livra de autuação milionária

Por Maíra Magro. A Parmalat Brasil, em recuperação judicial desde 2005, conseguiu livrar-se de mais uma autuação causada por dívidas tributárias do antigo grupo italiano Parmalat. Na semana passada, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), última instância administrativa para o contribuinte recorrer de autuações tributárias, cancelou uma cobrança de R$ 75 milhões contra a empresa. A Receita Federal autuou a Parmalat Brasil por entender que ela respondia solidariamente por dívidas tributárias da PRM Administração e Participações – uma holding controlada pelo antigo grupo italiano, envolvido num escândalo que culminou com a prisão, em 2004, de seu ex-presidente e fundador, Calisto Tanzi, posteriormente condenado por falência fraudulenta. A situação respingou na Parmalat Brasil, que, no entanto, desvinculou-se do grupo e entrou em processo de recuperação judicial. Parte da empresa foi posteriormente comprada pela Lácteos Brasil, do fundo de investimentos Laep. Mas a Parmalat Brasil acabou virando parte em diversos procedimentos de cobrança de dívidas do antigo grupo italiano. Neste caso, a Receita entendeu que a RPM contabilizou passivos fictícios para reduzir o pagamento de Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Como a PRM não foi encontrada, a cobrança recaiu sobre a Parmalat Brasil, com o fundamento de que as empresas pertenceriam ao mesmo grupo. A Receita mencionou, por exemplo, que durante um certo período as duas tiveram dirigentes em comum. A Parmalat Brasil argumentou que não tem vínculos diretos com a PRM – por isso não poderia sequer defender-se quanto ao mérito da cobrança, estimada inicialmente em R$ 500 milhões, mas reduzida na primeira instância administrativa. A defesa baseou-se no fato de que não haveria “interesse comum” da Parmalat Brasil no episódio que gerou a autuação contra a PRM. O argumento tem como base o artigo 124, inciso 1º do Código Tributário Nacional, segundo o qual “as pessoas que tenham interesse comum na situação” que gerou a cobrança do tributo respondem solidariamente por ele. Ou seja, ambas podem ser acionadas para pagá-lo. Os advogados da Parmalat argumentaram que o Fisco não comprovou qualquer interesse da empresa com as operações que teriam beneficiado a PRM. “A premissa usada pelo Fisco era de que as empresas tiveram dirigentes comuns em determinado momento, mas isso não é suficiente para responsabilizar uma pela dívida da outra”, afirma o advogado da Parmalat Brasil, Enzo Megozzi, do escritório Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados. Outro fundamento usado foi de que, quando a Lácteos Brasil comprou unidades produtivas da Parmalat, estas estavam livres de qualquer ônus – conforme aprovado pela assembleia de credores e o juízo da recuperação judicial. O Carf concluiu que não é possível responsabilizar uma empresa pela dívida de outra, sem provas de que ela tenha participado do fato que gerou a autuação. “A decisão é importante porque impõe um limite à pretensão do Fisco de responsabilizar terceiros por débitos tributários com o qual não têm conexão”, afirma o advogado Eduardo Salusse, do escritório Salusse Marangoni Advogados.

Fonte:

Valor Econômico

Associação Paulista de Estudos Tributários, 11/10/2011  10:10:19

ACÓRDÃO CARF Nº 9101-00.016 - AUTO DE INFRAÇÃO - EXPEDIÇÃO CONTRA PESSOA JURÍDICA EXTINTA - IMPOSSIBILIDADE

Data do Julgamento: 09/03/2009

Número do Acórdão: 9101-00.016

Número do Processo: 10830.005479/2002-21

Processo nº 10830.005479/2002-21 Recurso nº 103-147.607 Especial do Procurador Acórdão nº 9101-00.016 1ª Turma Sessão de 09 de março de 2009 Matéria IRPJ - Erro identificação sujeito passivo - pessoa jurídica extinta Recorrente Fazenda Nacional Interessado (...) LANÇAMENTO - PESSOA JURÍDICA EXTINTA - LIQUIDAÇÃO O artigo 101 do CTN estabelece que o sujeito passivo é aquele que estiver obrigado ao pagamento do tributo, seja ele o contribuinte ou o responsável indicado na lei. A pessoa jurídica subsiste até o final de sua liquidação, de modo que não é possível promover lançamento (formalização da relação jurídica tributaria) contra pessoa extinta pois ela é inexistente no mundo jurídico. ERRO DE INDENTIFICAÇÃO DE SUJEITO PASSIVO - PESSOA JURIDICA EXTINTA - É inadmissível a lavratura de auto de infração contra pessoa jurídica extinta, bem como a transferência do pólo passivo da relação jurídica tributária no curso do processo administrativo a um dos sócios da empresa sem o devido processo legal para identificação do responsável na forma estabelecida pelo Código Tributário Nacional (arts. 128 a 135), abrindo-se a possibilidade de ampla defesa e contraditória. Visto, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, em REJEITAR a preliminar suscitada de não conhecimento do recurso e, no mérito, por maioria de votos em NEGAR provimento ao recurso especial, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Antonio Praga e Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho que deram provimento ao recurso.