ADI 1923 - DF // IMPORTANTÍSSIMO ******* IMPORTANTÍSSIMO******** IMPORTANTÍSSIMO

Organizações Sociais e contrato de gestão - 1

O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT contra a Lei 9.637/98 — que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que mencionam, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências — e contra o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/98, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação. O Min. Ayres Britto, relator, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade das seguintes expressões e dispositivos da Lei 9.637/98: da expressão “quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social”, contida no inciso II do art. 2º; da expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, constante do § 2º do art. 14; dos artigos 18 a 22, com modulação dos efeitos da decisão no sentido de que as organizações sociais que “absorveram” atividades de entidades públicas extintas até a data do julgamento deverão continuar prestando os respectivos serviços. Deu, ainda, aos artigos 5º, 6º e 7º do mesmo diploma e ao inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, interpretação conforme a Constituição, para deles afastar qualquer entendimento excludente da realização de um peculiar processo competitivo público e objetivo para: a) a qualificação de entidade privada como organização social; b) a celebração de “contrato de gestão”.

ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.3.2011. (ADI-1923)

Organizações Sociais e contrato de gestão - 2

O relator, após fazer um apanhado sobre os preceitos constitucionais relativos ao regime dos serviços públicos, consignou a possibilidade de prestação não-estatal. Ressaltou que os serviços prestados tanto pelo setor público — diretamente ou sob regime de concessão, permissão ou autorização — quanto os prestados pela iniciativa privada possuiriam natureza pública, uma vez que o serviço não se despublicizaria pelo fato do transpasse de sua prestação ao setor privado. No tocante às atividades de senhorio misto, realçou que teriam natureza pública, se prestadas pelo próprio Estado ou em parceria com o setor privado e, se desempenhadas exclusivamente pelo setor privado, seriam definidas como atividades ou serviços de relevância pública (CF, artigos 129, II, e 197). Tendo em conta esse contexto normativo, concluiu que os particulares poderiam desempenhar atividades que também corresponderiam a deveres do Estado, mas que não seriam exclusivamente públicas, a exemplo da cultura, saúde, ciência e tecnologia, educação e do meio ambiente. Aduziu que tais atividades seriam passíveis de financiamento público e sob a cláusula da atuação apenas complementar do setor público.

ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.3.2011. (ADI-1923)

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Assim, reputou inconstitucional o chamado “Plano Nacional de Publicização” previsto na lei impugnada, haja vista que, na realidade, tratar-se-ia de um programa de privatização. Explicou, no ponto, que órgãos e entidades públicos seriam extintos ou desativados e todos os seus bens, servidores e recursos orçamentários seriam repassados à gestão das organizações sociais. Reiterou que a Constituição determina, quanto aos serviços estritamente públicos, que o Estado os preste diretamente ou sob regime de concessão, permissão ou autorização. Dessa forma, expôs que os artigos 18 a 22 da Lei 9.637/98 — ao estabelecerem um mecanismo pelo qual o Estado poderia transferir para a iniciativa privada toda a prestação de serviços públicos de saúde, educação, meio ambiente, cultura, ciência e tecnologia — autorizariam o Estado a abdicar da prestação de serviços dos quais ele não poderia se demitir, sem que configurasse terceirização de funções que lhe seriam típicas. Relembrou que organização social não seria pessoa integrante da Administração Pública e que, se permitida tal “absorção”, o Estado passaria a exercer, nos serviços públicos, o mesmo papel que desempenha na atividade econômica: o de agente indutor, fiscalizador e regulador, em frontal descompasso com a vontade objetiva da Constituição. De outro lado, não vislumbrou mácula no mecanismo de parceria entre o Estado e os particulares relativamente aos serviços enumerados no art. 1º da lei questionada, dado que não seriam exclusivos do Estado.

ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.3.2011. (ADI-1923)

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Assinalou que o “contrato de gestão” firmado com tais entidades consistiria, em linhas gerais, em convênio, caracterizado por interesses recíprocos e convergentes. Portanto, em princípio, considerou desnecessária a realização de processo licitatório para a sua celebração e, em conseqüência, constitucional o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93. Entretanto, o relator ressalvou que isso: a) não afastaria o dever de abertura de processo administrativo que demonstrasse, objetivamente, em que o regime da parceria com a iniciativa privada se revelaria como de superior qualidade frente à atuação isolada ou solitária do próprio Estado enquanto titular da atividade em questão; b) não liberaria a Administração da rigorosa observância dos princípios constitucionais da publicidade, da moralidade, da impessoalidade, da eficiência e da garantia de um processo objetivo e público para a qualificação das entidades como organizações sociais e sua específica habilitação para determinado “contrato de gestão”; c) não prescindiria de motivação administrativa quanto à seleção de uma determinada pessoa privada, se houver outra com idêntica pretensão de emparceiramento com o Poder Público; d) não dispensaria os mecanismos de controle interno e externo sobre o serviço ou atividade em regime de parceria com a iniciativa privada. Salientou, em suma, que se deveria proceder a um chamamento público, com regras objetivas, a fim de se convocar, dentre as organizações sociais com atuação na área, aquela com maior aptidão para realizar a atividade pretendida.

ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.3.2011. (ADI-1923)

Organizações Sociais e contrato de gestão - 5

Reconheceu a inconstitucionalidade do fraseado “quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social”, inserto no inciso II do art. 2º da Lei 9.637/98. E no que tange ao contrato de gestão (artigos 5º a 7º), explicitou, via interpretação conforme a Constituição, que a ausência de um processo público e objetivo para a celebração do “contrato de gestão” — não, necessariamente, de um processo licitatório —, implicaria ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, economicidade e isonomia. Rejeitou, ademais, as alegações de inconstitucionalidade dos incisos V, VII e VIII do art. 4º, do inc. II do art. 7º e do art. 14, todos da lei adversada. Destacou que as organizações sociais não se caracterizariam como parcela da Administração Pública e que seus diretores e empregados não seriam servidores ou empregados públicos. Por conseguinte, mesmo sujeitas a procedimento impessoal na seleção dos empregados e na fixação dos respectivos salários, não haveria que se falar em concurso público ou remuneração fixada por lei. Evidenciou que o mesmo entendimento, contudo, não seria aplicável aos servidores públicos cedidos (Lei 9.637/98, art. 14), sendo inconstitucional o § 1º do art. 14 dessa lei, atinente a cessão especial “com ônus para a origem”, na parte em que permitiria à pessoa jurídica privada pagar vantagem pecuniária a servidor público, sem que lei específica o autorizasse. Acrescentou que a parte final do § 2º do mesmo artigo, ao prever o pagamento de “adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria” com recursos públicos, além de afrontar o inciso X do art. 37 da CF, vulneraria o § 1º de seu art. 169. Nesse sentido, julgou inconstitucional a expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, disposta no § 2º do art. 14 da Lei 9.637/98. Por essa razão e por ficar vedado o pagamento pela organização social de qualquer vantagem pecuniária a servidor público cedido, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, do § 1º do mesmo art. 14. Por fim, propôs a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade quanto aos artigos 18 a 22 da lei vergastada ao fundamento de que esta vigoraria há mais de 12 anos, que a Corte teria indeferido o pedido de medida cautelar e que não seria razoável a desconstituição de situações de fato que adquiriram contornos de extratificação. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.

ADI 1923/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.3.2011. (ADI-1923)

Norma sobre cálculo do IRPJ 1992 não feriu principio da isonomia, diz STF

Por maioria de votos, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram que, ao tratar da declaração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) de 1992, nem o artigo 86, parágrafo 2º da Lei 8.383/91, nem a Portaria 441/92, do então Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, feriram o principio da isonomia. Os dispositivos não permitiam às empresas que apresentaram prejuízo em 1991 calcular seu imposto devido com base no regime de estimativa.

Pelas normas, na declaração de 1992 apenas as empresas que apuraram lucro no exercício de 1991 podiam optar pelo cálculo com base no regime de estimativa ou pela consolidação de resultados semestrais. Empresas que não tiveram lucro tinham que apresentar declaração com base na consolidação de seus resultados mensais.

A Empresa de Ônibus Nossa Senhora da Penha S/A, que revelou ter apresentado prejuízo no período, diz que se viu obrigada a fazer sua declaração com base na consolidação de seus resultados mensais. Depois de recorrer sem sucesso ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a empresa interpôs Recurso Extraordinário (RE 231924) para questionar a decisão TRF, que manteve a validade das normas. A empresa pretendia que fosse reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 86, parágrafo 2º da Lei 8.383/91, bem como da Portaria 441/92, de forma que fosse estendida a ela a opção pelo regime de estimativa.

Em sua decisão, o TRF assentou que a lei apenas distinguiu as empresas que obtiveram lucro das que apresentaram prejuízo, e não violou o princípio da igualdade nem caracterizou tratamento anti-isonômico. Os ministros do Supremo deram razão à decisão, negando provimento ao recurso, por entenderem que a norma realmente não revelou arbitrariedade, e que a diferenciação se fazia necessária, devido às circunstâncias diferenciadas dos contribuintes, nas palavras da ministra Ellen Gracie.

Histórico

O julgamento teve inicio em maio de 2006, quando o relator do recurso, ministro Marco Aurélio, votou pelo provimento do RE. Na ocasião, o ministro disse entender que a norma feria o princípio da isonomia, ao facultar às pessoas jurídicas que apresentaram lucro e, portanto, já usufruíram do cálculo do tributo por estimativa, contar com o “plus” da consolidação semestral dos resultados. Em contrapartida, os contribuintes que tiveram prejuízo, ficaram excluídos da semestralidade, continuando a consolidar seus resultados mensalmente, resultando em tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente, disse o ministro.

Interrompido por um pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski, o caso voltou ao Pleno em junho do ano passado. Em seu voto-vista, Lewandowski disse entender que não procedia o argumento da empresa de que todos os contribuintes encontravam-se na mesma situação no início de 1992, razão pela qual seria inconstitucional a discriminação estabelecida na Portaria 441, por afronta ao principio da isonomia.

Isso porque, explicou o ministro, a lei estabeleceu que a empresa que apresentou prejuízo fiscal no exercício de 1992 (período-base 1991) não poderia optar pelo pagamento do IR calculado por estimativa. “Essa proibição encontra explicação na seguinte lógica: se a pessoa jurídica que apurou prejuízo no ano de 1991 pudesse optar pelo cálculo por estimativa, a base de cálculo do IR, calculado também por estimativa, no ano seguinte seria igual a zero”, explicou.

Novo pedido de vista, desta vez da ministra Ellen Gracie, interrompeu pela segunda vez a análise do recurso, que voltou a ser discutido na tarde desta quarta-feira (6). A ministra acompanhou o entendimento do ministro Lewandowski. Para ela, não houve arbitrariedade na diferenciação entre empresas que obtiveram lucro e as que tiveram prejuízo no exercício de 1991. Para a ministra, impedir a consolidação mensal para empresas que tiveram prejuízo no exercício anterior seria como dar uma moratória de seis meses a esses contribuintes, uma vez que não teriam sobre o que calcular o imposto devido.

Votaram no mesmo sentido os ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes.

MB/AD

STF julga dupla tributação de ICMS, taxa Selic e multas fiscais

Andréia Henriques São Paulo - O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deve voltar a discutir, na sessão de amanhã, a sistemática da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) - o chamado "cálculo por dentro", ou seja, quando o valor do tributo entra em sua própria base de cálculo e aumenta seu valor. Além disso, o uso da taxa Selic para fins tributários e o percentual de multas moratórias em casos de débitos fiscais também serão debatidos. Terceiro item da pauta da sessão de amanhã, o recurso (RE 582.461) é da Jaguary Engenharia, Mineração e Comércio contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), de 2007, que afirmou que a inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo não se confunde com a dupla tributação nem afronta o princípio da não cumulatividade. O caso tem repercussão geral, ou seja, a decisão vale para todos os processos sobre o tema em trâmite no País. O próprio Supremo, no entanto, já discutiu a questão em uma espécie de "leading case" julgado em 1999 (RE 212.209), em que a forma do cálculo foi declarada constitucional. Depois disso, já houve diversos acórdãos da Corte confirmando a base com o ICMS, o que também foi seguido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). "Só pelo fato de o Supremo ter optado por atribuir repercussão geral é uma boa notícia, por dar nova oportunidade para discutir a questão", afirma a advogada Luiza Lacerda, do Barbosa, Müssnich & Aragão. Segundo ela, a Corte, já com composição diversa da de 1999, pode rever um posicionamento que parecia já fechado pela jurisprudência. "Mas é difícil prever o resultado. Há precedentes, mas eles não limitam a decisão dos ministros", ressalva. A advogada afirma que as alíquotas de 18% do ICMS são majoradas para 21,95% com o cálculo por dentro. As de 25%, de energia elétrica por exemplo, vão a 33%. Enzo Megozzi, advogado do Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados, afirma ser difícil o Tribunal rever sua posição. "Isso é discutido há muito tempo. A nova decisão deverá desafogar o Tribunal e impedir que os recursos sejam remetidos à Corte", diz. Ou seja, a manifestação final deve servir de definição para os tribunais de origem, já que em 1999, data do primeiro julgamento do plenário sobre o caso, não havia o dispositivo da repercussão geral e os casos continuam subindo à mais alta Corte do País. O emprego da Selic em matéria fiscal, para reajuste do valor do tributo, também é questionado no recurso. A empresa afirma que a aplicação fere os princípios da legalidade, da anterioridade, da indelegabilidade da competência tributária e a segurança jurídica. A validade do uso já foi pacificada no STJ e a chance dos contribuintes nesse quesito também é pequena, já que o Supremo, que nunca analisou o tema, já admite o índice federal. Megozzi afirma que a discussão mais relevante em pauta no recurso é o da porcentagem da multa moratória aplicada em casos de atrasos e débitos fiscais. Hoje, o STF analisa caso a caso para saber se a multa tem efeito confiscatório, o que é vedado pela Constituição (artigo 150, inciso IV) e impede o aniquilamento do patrimônio do contribuinte. Para o especialista, o Supremo talvez defina um critério mais claro para o que é uma penalidade de caráter de confisco e determine até onde pode ir o poder do estado nesses casos. "Vai depender do que será debatido na hora, se os ministros vão dizer um percentual aceitável e aplicar indistintamente para outros casos", diz o advogado, destacando achar difícil que isso aconteça. "Não dá para saber se vai ser dito qual o critério, mas teremos um bom debate", diz. No caso, a multa moratória por inadimplência da obrigação tributária foi de 20% sobre o valor do débito, taxa comum na esfera federal e que pode não ser considerada desproporcional. Cálculo por dentro A base de cálculo do ICMS, mesmo legitimada por grande jurisprudência, ainda é alvo de muitas ações na Justiça por parte das empresas contribuintes. No caso, que tem a relatoria do ministro Gilmar Mendes, a Jaguary alega que a inclusão do montante do imposto na própria base de cálculo configura "bis in idem", ou dupla tributação, vedada pela Constituição. Para a empresa, o "cálculo por dentro" transborda os limites previstos na Carta, que diz, em seu artigo 146, caber à lei complementar a definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos. A 7ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, ao negar recurso da empresa, afirmou que, garantido o direito ao creditamento integral do ICMS pago na operação anterior, não há de se falar em afronta ao princípio da não-cumulatividade.

Fonte:

DCI

Associação Paulista de Estudos Tributários, 6/4/2011 11:36:22