Ministro do STF diz que tratado tributário está acima de lei

São Paulo - O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou ontem a análise de um recurso envolvendo a Volvo do Brasil que deverá ter grande impacto para o direito tributário internacional. A discussão, que deve abrir jurisprudência para casos análogos, é se os sócios suecos da empresa devem recolher Imposto de Renda (IR) no Brasil, incidente na distribuição dos dividendos remetidos à matriz na Suécia. O ministro Gilmar Mendes, relator, foi o único a votar, pois o julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli. O artigo 75 da Lei 8.383/91 prevê a isenção do imposto nos casos de dividendos distribuídos a sócios residentes ou domiciliados no Brasil. A Volvo, obrigada a reter 15% de IR na remessa de lucros à Suécia, pede isonomia de tratamento e não discriminação entre empresas brasileiras e suecas, com a extensão da isenção. O pedido se baseia no artigo 24 de um tratado assinado pelos dois países em 1976 para evitar a dupla tributação. O extenso voto do relator traçou um histórico sobre a recepção dos tratados internacionais na legislação brasileira. E a primeira sinalização importante foi de que o tratado internacional tem hierarquia superior às leis ordinárias internas. Além disso, ele deixou expresso que o artigo 98 do Código Tributário Nacional (CTN), de 1966, foi recepcionado pela Constituição de 1988. Pela norma, os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pelas leis criadas depois deles. Para a Volvo, no entanto, o voto do ministro foi negativo, pois o ministro entendeu que a tributação deve ser mantida e proveu recurso da União. Decisão de 2004 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), com base na não-discriminação, acolheu o pedido da Volvo e assegurou o não recolhimento do IR aos súditos suecos residentes no Brasil e no exterior. No entanto, Mendes entendeu que a decisão concedeu aos suecos residentes no exterior algo não concedido aos residentes no Brasil. A base do entendimento foi que o tratado e a Lei 8.383 têm critérios diferentes ao eleger a não tributação. O tratado elege a nacionalidade, já a lei coloca a residência ou domicílio. "Os nacionais de um estado contratante não ficarão sujeitos no outro estado contratante a nenhuma tributação ou obrigação correspondente, diferente ou mais onerosa do que aquelas a que estiverem sujeitos os nacionais desse outro estado que se encontrem na mesma situação", diz o artigo 24 do tratado. Já o artigo 75 da Lei 8.383 determina que "sobre os lucros apurados a partir de 1° de janeiro de 1993 não incidirá o imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, permanecendo em vigor a não-incidência do imposto sobre o que for distribuído a pessoas físicas ou jurídicas, residentes ou domiciliadas no País". Para Mendes, o acórdão do STJ foi além na questão da isonomia ao tratar de situações incomparáveis. Segundo o advogado Rodrigo Rigo Pinheiro, do Braga & Moreno Advogados e Consultores, o STJ misturou critérios de conexão e deu uma amplitude grande à isenção. "Se o Supremo fala que a não discriminação se aplica a todos e equipara nacionais a residentes haveria uma chuva de ações", afirma. "O ministro deixou claro que nacionais e domiciliados são coisas diferentes e não é possível aplicar o tratado a todos", complementa. Para o tributarista, o STF deverá analisar a questão da isonomia e da igualdade de forma técnica para evitar abusos. "A extensão com base em critérios diferentes poderia ir contra a segurança jurídica", afirma.

Fonte:

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Associação Paulista de Estudos Tributários, 2/9/2011  11:44:20

Suspensa análise de incidência de ICMS no fornecimento de água

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, após pedido de vista do ministro Luiz Fux, a discussão sobre a incidência de Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) no fornecimento de água canalizada. A questão, com repercussão geral, foi trazida ao Plenário por meio do Recurso Extraordinário (RE) 607056, da relatoria do ministro Dias Toffoli, que entende não poder incidir tal tributo pelo fato do fornecimento de água encanada ser considerado serviço essencial à população. No RE, o Estado do Rio de Janeiro questiona decisão do Tribunal de Justiça fluminense (TJ-RJ), que determinou ser fornecimento de água potável serviço essencial, o que afasta a cobrança de ICMS por parte das empresas concessionárias. O estado alegou que o fornecimento de água encanada não seria serviço público essencial, sendo conceituado como serviço impróprio, uma vez que pode ser suspenso pela concessionária caso o usuário não efetive o pagamento da tarifa. Argumenta, também, que a água canalizada é bem fungível e consumível, essencialmente alienável, não se encontrando fora do comércio. O caso Um condomínio ingressou com ação na Justiça carioca objetivando a exoneração da cobrança de ICMS e a restituição dos valores recolhidos no período de abril/1996 a janeiro/2003 a título de ICMS incluídos pela Companhia Estadual de Águas e Esgotos (CEDAE) nas faturas referentes ao fornecimento de água encanada. Relator O relator, ministro Dias Toffoli, iniciou seu voto manifestando-se pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o fornecimento de água encanada. Ele citou jurisprudência firmada na Corte no julgamento da medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 567), de Minas Gerais, oportunidade em que o Tribunal suspendeu a eficácia de um decreto daquele estado que determinava a incidência de ICMS no fornecimento de água potável encanada para as populações urbanas. Para o ministro, a incidência desse imposto sobre a água potável para o consumo da população, prevista na legislação fluminense, gera uma “situação eivada de inconstitucionalidade, destoando da materialidade deste tributo inserta no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal”. Segundo Dias Toffoli, a fundamentação que vem ensejando a classificação da distribuição de água potável como atividade mercantil para fins de incidência tributária pelos estados-membros e pelo Distrito Federal é construída a partir de concepções que apontam a água canalizada como bem “dotado de valor econômico, diferente daquele encontrado em seu estado natural - chamada água bruta, já que sofre tratamento químico necessário para o consumo, ou seja, o seu fornecimento é elencado como operação relativa à circulação de mercadoria”. Todavia, esclareceu o ministro, “as águas públicas derivadas de rios ou mananciais são qualificadas juridicamente como bem de uso comum do povo”, conforme a Constituição Federal. Dessa forma, o relator entende que, assim como as águas públicas não podem ser equiparadas a uma espécie de mercadoria - sobre a qual incidiria o ICMS -, assim também não incide o tributo o tratamento químico necessário ao consumo. O relator citou, ainda, que o fornecimento de água encanada e potável é um serviço público essencial que não pode ser transmutado em circulação de mercadoria. Dias Toffoli ressaltou que a água encanada é um bem natural fora do comércio, sendo um serviço essencial cuja prestação é de competência do estado para promover a saúde pública e assegurar o acesso universal da população. Por fim, o relator votou no sentido de negar provimento ao RE, por considerar que a incidência do ICMS sobre o serviço de água tratada não atende ao interesse público. “Ao contrário, a tributação poderia, inclusive, prejudicar políticas públicas de universalização do acesso a esse serviço”, finalizou. Processos relacionados: RE 607056

Fonte:

Supremo Tribunal Federal

Associação Paulista de Estudos Tributários, 2/9/2011  11:45:24