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Convênios do ICMS criaram clima de insegurança

Colunas

27agosto2012

JUSTIÇA TRIBUTÁRIA

Convênios do ICMS criaram clima de insegurança

Por Raul Haidar

A denominada guerra fiscal do ICMS vem chamando a atenção de muita gente há muito tempo. Dizem que o que começa mal dificilmente acaba bem. Tal afirmativa é totalmente verdadeira quando se vê o que vem ocorrendo com essa questão. 

O artigo 155 da Constituição ao fixar as normas a que se sujeita o ICMS incluiu uma que cuida da forma como devem ser concedidos as isenções, incentivos e demais benefícios fiscais, através de lei complementar. Ocorre que a Lei Complementar 24/75 (anterior ao texto constitucional, mas por ele recepcionada) trata de forma defeituosa os convênios, dando-lhes poderes de legislar que eles jamais tiveram. 

Não pode a lei complementar violar a Constituição. Apesar disso, tem sido comum a lavratura de autos de infração onde não são aceitos créditos de ICMS vindos de outros estados. A Carta Magna assegura que a não cumulatividade do tributo opera-se “compensando-se o que for devido em cada operação relativa à cinculação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro estado ou pelo Distrito Federal”.

A negativa do crédito ignora o princípio da não cumulatividade, que é essencial na estrutura do ICMS. Se algum imposto foi pago (não importa por quem, quando ou como) o crédito é de ser admitido. Não pode o fisco, seja a que pretexto for, negar o direito ao crédito. O ICMS incide sobre o valor agregado que, em singela afirmação, incide sobre a diferença entre o valor de entrada e o de saída da mercadoria ou serviço tributado. 

Portanto, o fato de que os fornecedores de serviços usados pelo contribuinte (e sujeitos ao ICMS) como parte dos que prestou a terceiros, seus clientes, mesmo que ocorridos, executados, apropriados ou incorporados em outras unidades da federação, autorizam o aproveitamento do crédito fiscal, por uma razão muito simples: fazem parte do custo final dos serviços faturados e sobre os quais paga-se o imposto. 

Assim, se a obrigação, seja ela qual for, tiver sido criada por ato que não emane do Legislativo, não obriga a qualquer pessoa — ainda que venha anunciada por convênios, portarias, instruções etc. —, pois o poder de legislar é absolutamente indelegável. Esse princípio é que difere a democracia dos outros regimes.

Outra questão controvertida nessas autuações envolvendo serviços é a que se relaciona com a emissão de notas fiscais e o fornecimento de informações eletrônicas. Já surgiram autuações de valores elevados ante a não observância de normas que não foram aprovadas por lei. 

A Lei Complementar (estadual) 939/2003, considerada em São Paulo como o “Estatuto do Contribuinte”, diz, em seu artigo 8º, que: “A Administração Tributária atuará em obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público, eficiência e motivação dos atos administrativos”. 

Essa lei não é uma brincadeira, mas vem sendo solenemente ignorada por muitos servidores. 

Não atende ao interesse público nem ao princípio da razoabilidade que o contribuinte seja autuado numa eventual omissão, quando todos os dados ou a maior parte deles já seja de conhecimento do fisco. 

O livro de apuração, por exemplo, é um apanhado dos mesmos informes que constam da GIA, já entregue ao fisco. O livro de registro de utilização de documentos serve apenas para anotar ocorrências (que o fisco, por dever de ofício, tem em seu poder) e registrar a utilização de notas fiscais, estas, objeto de autorizações expedidas pelo próprio fisco ou mesmo emitidas por ele. Não há razão, pois, para que se aplique multa nesse caso, eis que a omissão ou falha em nada interfere no pagamento do tributo. Afinal, o imposto foi destacado e nenhum dos tomadores dos serviços ficou com dúvida sobre o que se tributava.

Ademais, eventuais irregularidades de natureza fiscal, que não implique falta ou atraso no recolhimento de tributo, podem ser corrigidas sem qualquer penalidade, mediante prévia notificação ao contribuinte.  Diz o artigo 52 do Decreto 46.674, regulamentando o artigo 66 da Lei 10.941/2001: “O auto de infração pode deixar de ser lavrado, nos termos de instruções expedidas pela Secretaria da Fazenda, desde que a infração não implique falta ou atraso de pagamento de imposto”.

Ocorre que a Lei 6.374/89, que regula o ICMS neste estado, em nenhum momento tornou obrigatória a entrega de arquivos digitais ao fisco e nem mesmo a escrituração fiscal exclusivamente através de sistemas eletronicos. Tal “obrigatoriedade” só veio com o Decreto 48.475 que acrescentou o parágrafo 1º ao artigo 250 do regulamento, bem como o parágrafo 2º, que trata de emissão de notas fiscal em uma única via.  Esse decreto em nenhum momento sequer menciona a lei, afirmando que se baseia em “convênios” e “protocolos” que foram “ratificados” pelo executivo. Como se sabe, o governador não faz leis.

Esse parágrafo 1º, que usa a expressão “deverão” para tentar tornar obrigatório o que a Lei 6.374 não instituiu é, portanto, totalmente inconstitucional, por não ter sido aprovado em texto de lei. O princípio da legalidade absoluta em matéria tributária não se discute, pois decorre de norma da Constituição Federal, cujo artigo 5º inciso II garante: que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

O contribuinte do ICMS não pode ficar refém dessa tal guerra fiscal. Por outro lado, a simples possibilidade de imposição de multas de valores astronômicos sem que sua legalidade esteja clara pode viabilizar sérios problemas contra o contribuinte e até mesmo estimular eventual corrupção. 

Já passou da hora do Poder Judiciário resolver essa pendência.  Existem muitas empresas que, autuadas pelo ICMS, estão praticamente paradas, pois não sabem se vale a pena operar num ramo onde ninguém sabe qual é a regra do jogo e qual a norma tributária que vale e qual não vale. Além disso, as autoridades fazendárias devem se conscientizar de que nenhum proveito se obtém criando um clima de terrotismo fiscalista que serve apenas para afugentar o contribuinte.

Raul Haidar é advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.

Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2012

Importante

As portarias, o mensalão e o "fator Carminha"

Por Lenio Luiz Streck

Há muito venho denunciando que, nos últimos 24 anos, contados de 1988, ainda não desenvolvemos uma adequada teoria das fontes. Ao lado disso, também não desenvolvemos uma nova teoria da norma (não sabemos direito a diferença entre regra e princípio), uma nova teoria da interpretação (ainda não resolvemos os “dilemas do positivismo”, sendo que ainda há muita gente que pensa que “interpretação é um ato de vontade”, isso para dizer o mínimo), e, por último, falta-nos uma teoria da decisão, assunto sobre o qual venho me debruçando nos últimos anos.

Na verdade, falta-nos muito. Basta ver algumas das sustentações orais feitas no Supremo Tribunal no caso “mensalão” (ups, devo ser multado, pois usei de novo a palavra que querem proibir). Pensei que as sustentações orais trariam grandes teses, teorias aprofundadas...

Mas, parece que — por enquanto — a montanha está parindo um rato, na maioria dos casos. Até a novela das oito, da Globo, serve de fonte. Hum, hum. Deve ser o “fator Carminha” (que significa, mais ou menos, “defenda-se atacando”). Não falo do mérito de cada acusação que pesa sobre cada um dos réus; falo, sim, do conteúdo das sustentações. Quando se pensa que “agora o advogado apresentará a tese e a matriz teórica que a sustenta”, ele declama autores do senso comum teórico-dogmático (tenho ouvido cada citação...!). Uma forte “sacada” de um dos causídicos foi trazida do Direito norte-americano: uma juíza de lá teria dito que o parlamento faz as leis; a Suprema Corte as cumpre... Sofisticado. Muito. Por tudo isso, não é de admirar que não tenhamos elaborado nenhuma das teorias acima elencadas (fontes, norma, interpretação e decisão).

Mas, sigamos. O assunto de hoje ficará restrito à ausência de uma adequada teoria das fontes, embora o tema não escape às outras três dimensões. Isso aparece nas questões mais simples, como, por exemplo, a sobrevivência (recepção) de uma legislação atrasada e contrária a Constituição, valendo citar dos mais variados dispositivos dos principais códigos pátrios. O que quero dizer é que se fizéssemos efetivamente uma filtragem hermenêutico-constitucional no nosso ordenamento, milhares de dispositivos virariam pó. Não falo só dos atos normativos anteriores a Constituição; falo também de um conjunto de atos — milhares — posteriores à Constituição, absolutamente inconstitucionais, como, por exemplo, o cipoal de portarias, resoluções, decretos, etc., que nos atazanam a vida.

Alguns exemplos são contundentes. Cito o seguinte pelo seu aspecto simbólico. Falo do episódio que envolveu a aplicação, por centenas de juízes, de um dispositivo não votado, introduzido de forma não muito bem explicada no corpo da Lei 9.639/98 (parágrafo único do artigo 11). Nota: o “não muito bem explicado” é eufemismo meu. Sigo. Naquele ano (1998), o Congresso Nacional aprovou pro­jeto do Poder Executivo concedendo anistia aos agentes públicos que retiveram contribuições previdenciárias dos segurados da Previdência Social. Tal matéria constou no artigo 11 do projeto. Mas o texto que foi à sanção presidencial levou o acréscimo do parágra­fo único, estendendo a anistia aos sonegadores de tributos. O presidente da República sancionou a lei sem perceber a irregulari­dade. Constatado o equívoco da sanção, o ato foi republicado no dia seguinte.

Pois bem: com base na “vigência”[1] “por um dia” do parágrafo fan­tasma, começaram a ser concedidas anistias a todas as pessoas envolvidas nos crimes alcançados por esse “acréscimo”, sob funda­mentos do tipo “em nome da segurança jurídica, o texto publicado, apesar de erro, existe e entrou em vigor”, etc., aduzindo-se ainda citações doutrinárias (sic) acerca da interpretação do artigo 1º, parágrafo 4º, da LICC...! Em face disso, o Ministério Público Federal teve que ingressar com milhares de recursos extraordinários, a ponto de o Supremo Tribunal Federal, ao indeferir o HC 7.7724-3, levar a matéria a plenário, declarando inconstitucional o referido dis­positivo. No fundo, decidiu-se a coisa mais prosaica do mundo: a de que uma lei fantasma não pode gerar efeitos no mundo jurídico...! O inusitado da questão é que um grupo expressivo de juízes não con­seguiu resolver o “problema gerado por uma lei fantasma”, tendo que ser chamada a Suprema Corte para solver o litígio, ficando patente a crise de baixa constitucionalidade, pela metafísica equipa­ração entre vigência e validade que serviu de base para as deci­sões que determinaram o arquivamento (sic) dos processos. “Puro” positivismo exegético em pleno século XX; afinal houve uma verdadeira recusa na realização do controle de constitucionalidade difuso! Placar: Dogmática do senso comum 10x0 Teoria das Fontes.

Mais antigo é o exemplo do conflito de dispositivos legais (Lei 8.069 v. Lei 8.072). Explicando: o artigo 263 da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispôs sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, acrescentou um parágrafo único aos artigos 213 (estupro) e 214 do Código Penal (atentado violento ao pudor), agravando a pena quando cometido o crime contra pessoa menor de 14 anos (a pena estabelecida foi de 4 a 10 anos). Entretanto, a Lei 8.072, do mesmo ano, que classificou os crimes hediondos, além de agravar a pena de estupro, criou uma causa de aumento de pena, aumentando-a da metade quando praticado o crime contra pessoa menor de 14 anos.

No caso em tela, criou-se, destarte, o seguinte impasse: na ocasião, o artigo 213, v.g, passou a estabelecer que quem praticasse estupro contra pessoa maior (caput do artigo), receberia uma pena de 6 a 10 anos; já no parágrafo único tinha-se que quem praticasse o crime contra pessoa menor de 14 anos, a pena seria menor, ou seja, de 4 a 10 anos. Duas correntes doutrinárias e jurisprudenciais se formaram: uma defendendo a validade do parágrafo único, é dizer, admitiam que quem praticasse estupro contra criança poderia receber pena menor que quem estuprasse uma pessoa adulta, e a outra defendendo a tese de que o citado parágrafo único era inadmissível. Na verdade, pouco importou — para uma determinada corrente doutrinária e jurisprudencial — a teratologia resultante do paradoxo que é a imposição de uma pena mais branda a quem estupra uma criança em comparação com aquele que estupra uma mulher adulta... O que importou foi fazer uma “boa hermenêutica”; o importante foi “resolver, com competência dogmática, ‘neutralmente’, as antinomias” do sistema...

E não se diga que a não aplicação da pena mais benigna feriria o princípio da reserva legal. Afinal, ao que sei, o princípio da reserva legal, antes de estar no Código Penal, está na Constituição. Enfim, tamanha foi a dimensão da crise, que o establishment jurídico-dogmático não conseguiu “resolver o problema” no plano da hermenêutica. Ou seja, o “sistema” teve que recorrer ao “legislador racional” que, mediante a edição da Lei Federal 9.291, de 4 de junho de 1996, revogou os parágrafos únicos em questão. Isto é, a comunidade jurídica não conseguiu resolver o problema. Porque interessava, apegou-se à concepção mais dogmática. Poderia ter feito melhor, pois não? Já em outras oportunidades, a mesma comunidade disse o contrário. Uma no cravo, outra na ferradura. Por exemplo, na hora de cumprir o artigo 212 do CPP, há juristas que dizem que onde está escrito que “o juiz não poderá...”, leia-se “o juiz poderá...” e sem qualquer alusão à jurisdição constitucional (sobre esse assunto, volto em breve).

Essa questão das fontes pode ser vista também no “poder de violência simbólica” das súmulas “comuns” e nas contemporâneas súmulas vinculantes. Há matérias sumuladas contrárias a lei e a Constituição. Quem não lembra da Súmula 2, do STJ, que praticamente acabou com o Habeas Data? A própria Súmula Vinculante 11 não obedeceu o seu próprio rito. A SV 5 contraria a Constituição. Antigamente, fez-se a Súmula 554, “alterando” o Código Penal. Furto e sonegação de tributos são tratados de forma absolutamente diferenciada; na verdade, para o legislador e também para o Poder Judiciário e o Ministério Público, é mais grave furtar do que sonegar, como se não existisse Constituição e tampouco a obrigação de se aplicar o direito de forma isonômica. E mais não é preciso dizer, neste momento. Imaginemos o número de atos normativos (que não tem o status de lei ou súmula) que contrariam a Constituição?

A dramaticidade da ausência de uma teoria das fontes aparece mais fortemente no plano da legislação de “quarta divisão”, como é o caso das portarias, resoluções, etc. Os juristas brasileiros parecem ter uma paixão pela legislação “baixo clero”, como portarias, resoluções e instruções normativas. Recentemente, denunciei, aqui na ConJur, a edição impune da Portaria 75, do Ministério da Fazenda, que determinou I — a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e II— o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). País rico é outra coisa. Com 10 devedores já daria para comprar algumas macas para os hospitais públicos, onde os patuleus — que pagam seus impostos — tomam soro em pé. Inacreditável. Tão inconstitucional é a portaria que o motorista do STF assim a declararia (tenho convicção disso!). Mas, até agora, nada. Bom, para um país que já aplicou “uma lei fantasma” (Lei 9.639), melhor é chamar o velho Barão do Itararé.

Pois a ConJur publicou na edição do dia 4 de agosto de 2012 (ver aqui) uma notícia que desnuda essa problemática tratada nesta Coluna. Diz a notícia que juízes e desembargadores do Trabalho não podem mais usar regra administrativa para arquivar processos de execução fiscal. Isso porque os magistrados vinham aplicando a Portaria 815/2011 do Ministério da Fazenda para não julgar casos cujo valor é inferior a R$ 10 mil. De acordo com decisão do corregedor-geral do Trabalho, ministro Barros Levenhagen, a regra só se aplica aos membros da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a PGFN.

Bingo! Absolutamente correta a decisão do corregedor-geral. Desde quando uma portaria tem esse “poder normativo”? Trata-se de um escândalo hermenêutico. Todos os dias o Brasil é tomado por portarias, resoluções, sinais de fumaça, éditos reais, instruções de mandalete de tudo o que é tipo, com “força normativa” maior que as leis e maior do que a força da Constituição.

Há milhares de portarias desse quilate, emanadas de Ministérios e repartições de toda a ordem. E o engraçado é que o funcionalismo público segue cegamente o seu conteúdo (principalmente quando lhe interessa). No Ministério da Educação ficam discutindo “pareceres normativos”. E por aí afora. E o engraçado é que surgem várias “teorias” sobre a “literalidade das portarias, resoluções e pareceres”. Além disso, há pareceres sobre o conteúdo de pareceres, pareceres sobre o sentido de dispositivos de portarias. O que a autoridade teria querido dizer? Qual é o “espírito” do parecer normativo X? Ora, bolas!

E ficamos fazendo dissertações e teses sobre Direito Constitucional, força normativa da Constituição, etc. Os alunos invocam Konrad Hesse, Canotilho, Hassemer, Ferrajoli. Com veemência. Ora, qualquer burocrata tem mais poder que o Congresso Nacional. Qualquer burocrata de terrae brasilis “sabe — e pode — mais” que o Supremo Tribunal Federal. Sua palavra é final. Definitiva. Ou seja, estamos diante de uma grande fancaria. O guarda da esquina tem fé pública para multar (quem controlará o guarda?). O recurso aos órgãos administrativos são “decididos” em uma ou duas linhas, por carimbo. Uma portaria do INSS vale mais do que todo o capítulo de Direito Previdenciário da Constituição. Por essa e por outras, a solução parece mesmo é estocar comida e construir um bunker. Antes que façam uma portaria regulando a “estocagem de comida e dando outras providências” e instruções normativas acerca de como se “deve construir bunkers”, revogando as disposições em contrário. Pois é. Mas o legislador não se ajuda muito. A própria Constituição diz que são bens da União aqueles que lhe pertencem e aqueles que venham a lhe pertencer... O Código de Águas estabelece que águas subterrâneas são as que correm por debaixo da terra... (talvez por isso a dogmática jurídica pense que tudo é tão “simples”, ao dizer, por exemplo, que, na legítima defesa, “agressão atual é aquela que está acontecendo e iminente é aquela que está prestes a acontecer” e que “escalada é subir em algo”). No Rio Grande do Sul, há uma lei que estabelece as diretrizes para assar churrasco, dando, além disso, outras providências. Fico imaginando um “churrasco ilegal”... O próprio Congresso Nacional coloca o seu Regimento Interno acima da Constituição. Em vários casos. Veja-se a questão da discussão “sessões-votações secretas”. E o STF diz que é matéria interna corporis. Ótimo. Poderíamos dizer, então, que, se no Regimento Interno da Câmara dos Deputados fosse colocada uma regra estabelecendo o chicoteamento dos deputados que permitirem que alguma assessora coloque filmes eróticos na rede, esse dispositivo seria válido? Os deputados que não permitem esses atos de sua assessoria já podem encomendar a construção de um pelourinho?

Por tudo isso e no meio de tudo isso, com esse cipoal de atos normativos e com tantos órgãos fiscalizadores-repressores-controladores (PF, CGU, TCU, TCE, TCM, BC, mais de 10 Procuradorias Federais, MPF, MPE, etc), ainda assim acontece o escândalo do “inominável”. E o engraçado é que, nas suas defesas, todos esgrimam esse cipoal a seu favor. Ou se chama à colação o “efeito Carminha”. O cipoal que (n)os pega é o cipoal que (n)os salva. Claro: como ninguém se entende nesse país, por caminhos tortos, por vezes se acerta o rumo. Ou se erra...

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[1]  Quando é que vamos nos convencer que vigência não é igual à validade?

Lenio Luiz Streck é procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine oFacebook.

Revista Consultor Jurídico, 9 de agosto de 2012

PORTARIA CONJUNTA PGFN/RFB Nº 6/2012 - PARCELAMENTO - DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS DE ENTIDADE ENSINO SUPERIOR - REGULAMENTAÇÃO - REPUBLICAÇÃO

Portaria Conjunta nº 6, de 17 de agosto de 2012 (*) Dispõe sobre o requerimento de concessão de moratória e parcelamento de dívidas tributárias federais pelas mantenedoras de instituições integrantes do sistema de ensino federal, de que trata a Lei nº 12.688, de 18 de julho de 2012.

A PROCURADORA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL e o SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso das atribuições que lhes conferem o art. 72 do Regimento Interno da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pela Portaria MF nº 257, de 23 de junho de 2009, e o inciso III do art. 280 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012, e tendo em vista o disposto nos arts. 3º a 25 da Lei nº 12.688, de 18 de julho de 2012, resolvem: CAPÍTULO I DAS DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 1º O requerimento de concessão de moratória de dívidas tributárias federais nos termos dos arts. 152 a 155-A da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), bem como de parcelamento das dívidas pelas mantenedoras de instituições integrantes do sistema de ensino federal, de que trata a Lei nº 12.688, de 18 de julho de 2012, observará as disposições constantes desta Portaria. Parágrafo único. Para os efeitos desta Portaria, considera-se mantenedora a instituição de direito público ou privado que se responsabiliza pelo provimento dos fundos necessários para a manutenção de ensino superior. Art. 2º Poderão aderir à moratória e ao parcelamento as entidades de que trata o art. 1º que estejam em grave situação econômico-financeira. Parágrafo único. Considera-se em estado de grave situação econômico-financeira a mantenedora de Instituições de Ensino Superior (IES) que, em 31 de maio de 2012, apresentava montante de dívidas tributárias federais vencidas que, dividido pelo número de matrículas total, resulte em valor igual ou superior a R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), observadas as seguintes regras: I - o montante de dívidas tributárias federais vencidas engloba as inscritas ou não em Dívida Ativa da União (DAU), as ajuizadas ou não e as com exigibilidade suspensa ou não, até 31 de maio de 2012; II - o número de matrículas total corresponderá ao número de alunos matriculados nas IES vinculadas à mantenedora, de acordo com os dados disponíveis do Censo da Educação Superior, em 31 de maio de 2012, informados pelo Ministério da Educação (MEC) à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). CAPÍTULO II DOS DÉBITOS OBJETO DE PARCELAMENTO Art 3º Poderão ser objeto de moratória e parcelamento todas as dívidas tributárias federais da mantenedora da IES, no âmbito da PGFN, na condição de contribuinte ou responsável, vencidas até 31 de maio de 2012, ainda que em fase de execução fiscal já ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento anterior não integralmente quitado. Art. 4º Se houver dívidas no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), a mantenedora de IES poderá requerer, perante esse órgão, o encaminhamento dessas dívidas para inscrição em DAU, com vistas a compor a relação de que trata o inciso II do art. 11 desta Portaria. § 1º Na hipótese deste artigo, o encargo legal de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, somente será exigido se houver a exclusão do Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento das Instituições de Ensino Superior (Proies), de que trata o art. 3º da Lei nº 12.688, de 2012, com revogação da moratória e a rescisão do parcelamento. § 2º Se houver dívidas não constituídas, a mantenedora da IES poderá confessá-las perante a RFB, até a data do requerimento, por meio da entrega das seguintes declarações: I - Declaração de Débitos e Créditos Federais (DCTF); II - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e de Informações à Previdência Social (GFIP). Art. 5º Poderão ser incluídos no requerimento de moratória e parcelamento os débitos que se encontrem sob discussão administrativa ou judicial, estejam ou não com exigibilidade suspensa, desde que a entidade mantenedora desista expressamente, de forma irrevogável e irretratável, total ou parcialmente, até a data do requerimento, da impugnação ou do recurso interposto, dos embargos à execução, de incidente processual na execução, da ação judicial proposta ou de recurso judicial e, cumulativamente, renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundamentam os referidos processos administrativos e ações judiciais. § 1º Se o sujeito passivo renunciar parcialmente ao objeto da ação, somente serão incluídos na moratória os débitos aos quais se referir a renúncia. § 2º A desistência de ação judicial referida no caput aplicase inclusive às ações judiciais em que o sujeito passivo requer o restabelecimento de sua opção ou a sua reinclusão em parcelamentos. § 3º A desistência de impugnação ou de recurso no âmbito administrativo deverá ser requerida na unidade da RFB com circunscrição sobre o domicílio tributário da IES, mediante a apresentação do Termo de Desistência de Impugnação ou Recurso Administrativo, na forma do Anexo I. § 4º A mantenedora deverá comprovar que procedeu ao requerimento de extinção dos processos com julgamento do mérito, nos termos do inciso V do art. 269 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil (CPC), mediante apresentação da 2ª (segunda) via da petição de desistência protocolada no respectivo Cartório Judicial ou de certidão do Cartório que ateste o estado do processo. § 5º Nas ações em que constar depósito judicial, deverá ser requerida, juntamente com o pedido de desistência previsto no caput, a conversão do depósito em renda em favor da União ou a sua transformação em pagamento definitivo. § 6º Os depósitos administrativos existentes vinculados aos débitos objeto da moratória e parcelamento serão automaticamente transformados em pagamento definitivo em favor da União. Art. 6º Será permitida a inclusão de débitos remanescentes de parcelamento ativo, desde que a mantenedora da IES apresente, formalmente, nas unidades da RFB ou da PGFN do domicílio tributário do estabelecimento sede da instituição, conforme o caso, pedido de desistência do parcelamento anterior, na forma dos Anexos II e III. § 1° O pedido de desistência do parcelamento implicará: I - a sua rescisão, considerando-se a mantenedora da IES optante como notificada da extinção dos referidos parcelamentos, dispensada qualquer outra formalidade; e II - o encaminhamento dos saldos dos débitos para inscrição em DAU, se for o caso, e a inclusão na moratória e parcelamento de que trata o art. 1º desta Portaria. § 2º A desistência do parcelamento anterior será irrevogável e irretratável e poderá ser efetuada até a data de apresentação do requerimento. CAPÍTULO II DO PRAZO DA MORATÓRIA E DA QUANTIDADE DE PRESTAÇÕES DO PARCELAMENTO Art. 7º A moratória será concedida pelo prazo de 12 (doze) meses. Art. 8º Os débitos discriminados no requerimento de moratória serão consolidados na data do requerimento e deverão ser pagos em até 180 (cento e oitenta) prestações mensais e sucessivas, a partir do 13º mês subsequente à concessão da moratória. Parágrafo único. Cada prestação do parcelamento será calculada observando-se os seguintes percentuais mínimos aplicados sobre o valor da dívida consolidada, acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao fim do prazo da moratória até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado: I - da 1ª a 12ª prestação: 0,104% (cento e quatro milésimos por cento); II - da 13ª a 24ª prestação: 0,208% (duzentos e oito milésimos por cento); III - da 25ª a 36ª prestação: 0,313% (trezentos e treze milésimos por cento); IV - da 37ª a 48ª prestação: 0,417% (quatrocentos e dezessete milésimos por cento); V - da 49ª a 60ª prestação: 0,521% (quinhentos e vinte e um milésimos por cento); VI - da 61ª a 72ª prestação: 0,625% (seiscentos e vinte e cinco milésimos por cento); VII - da 73ª a 84ª prestação: 0,729% (setecentos e vinte e nove milésimos por cento); VIII - da 85ª a 144ª prestação: 0,833% (oitocentos e trinta e três milésimos por cento); IX - da 145ª a 156ª prestação: 0,625% (seiscentos e vinte e cinco milésimos por cento); X - da 157ª a 168ª prestação: 0,417% (quatrocentos e dezessete milésimos por cento); XI - da 169ª a 179ª prestação: 0,208% (duzentos e oito milésimos por cento); e XII - a 180ª prestação: o saldo devedor remanescente. CAPITULO IV DAS REDUÇÕES E DA CONSOLIDAÇÃO Art. 9º Os débitos discriminados no requerimento de moratória e parcelamento serão consolidados na data do requerimento e resultarão da soma: I- do principal; II- das multas; III - dos juros de mora; IV - dos encargos previstos no Decreto-Lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, observado o disposto no §1º do art. 4º desta Portaria; V - dos honorários devidos nas execuções fiscais dos débitos previdenciários. Parágrafo único. Para fins de consolidação dos débitos, será aplicada redução equivalente a 40% (quarenta por cento) das multas de mora e de ofício. CAPÍTULO V DO REQUERIMENTO DE MORATÓRIA E PARCELAM E N TO Art. 10. O requerimento de moratória e parcelamento deverá ser formalizado na forma do Anexo IV e apresentado na unidade da PGFN do domicílio tributário do estabelecimento sede da instituição, até 31 de dezembro de 2012, e instruído com os seguintes documentos: I - discriminativo dos débitos da mantenedora de IES vencidos até 31 de maio de 2012, que serão objeto de moratória e parcelamento, na forma do Anexo V; II - quando se tratar de débitos objeto de discussão administrativa ou judicial, 2ª (segunda) via: a) da petição de renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, nos termos do inciso V do art. 269 do CPC, ou de certidão do Cartório que ateste o estado do processo; b) do termo de desistência de impugnação ou recurso administrativo, na forma do Anexo I; III - cópia das solicitações de encaminhamento de débitos no âmbito da RFB para inscrição em DAU e de desistência dos parcelamentos anteriores, na forma dos arts. 4º e 6º, respectivamente; IV - estatutos sociais e atos de designação e responsabilidade de seus gestores; V - demonstrações financeiras e contábeis dos últimos 2(dois) exercícios, nos termos da legislação aplicável; VI - balancete contábil de 31 de maio de 2012; VII - parecer de empresa de auditoria independente sobre as demonstrações financeiras e contábeis; VIII - plano de recuperação econômica e tributária em relação a todas as dívidas vencidas até 31 de maio de 2012; IX - demonstração do alcance da capacidade de autofinanciamento ao longo do Proies, atestada por empresa de auditoria independente, considerando eventual uso da utilização de certificados de emissão do Tesouro Nacional, emitidos pela União, na forma de títulos da dívida pública, para pagamento de até 90% (noventa por cento) do valor das prestações; X - apresentação dos indicadores de qualidade de ensino das IES e dos respectivos cursos, na forma estabelecida pelo MEC; e XI - relação de todos os bens e direitos, discriminados por mantida, bem como a relação de todos os bens e direitos de seus controladores, administradores, gestores e representantes legais, discriminando a data de aquisição, a existência de ônus, encargo ou restrição de penhora ou alienação, legal ou convencional, com a indicação da data de sua constituição e da pessoa a quem ele favorece. § 1º O requerimento de moratória e parcelamento deverá ser assinado pelo representante legal com poderes especiais para a prática do ato, nos termos da lei. § 2º O requerimento de moratória e parcelamento constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, podendo a exatidão dos valores das dívidas abrangidas pela moratória serem objeto de verificação. § 3º A alteração dos controladores, administradores, gestores e representantes legais da mantenedora das IES implicará nova apresentação da relação de bens e direitos prevista no inciso XI. CAPÍTULO VI DO PLANO DE RECUPERAÇÃO ECONÔMICA Art. 11. O plano de recuperação econômica e tributária deverá indicar, detalhadamente: I - a projeção da receita bruta mensal e os respectivos fluxos de caixa até o mês do vencimento da última parcela do parcelamento; II - a relação de todas as dívidas tributárias objeto do requerimento de moratória e parcelamento; III - a relação de todas as demais dívidas; e IV - a proposta de uso da prerrogativa disposta no art. 13 da Lei nº 12.688, de 2012, e sua viabilidade, tendo em vista a capacidade de autofinanciamento. Art. 12. A projeção da receita bruta mensal e os fluxos de caixa deverão ser atualizados anualmente e apresentados até o dia 31 de maio de cada ano, devendo retratar a projeção do período, nas unidades da PGFN do estabelecimento sede da instituição. CAPÍTULO VII DA ANÁLISE DO REQUERIMENTO E DE SEUS EFEITOS Art. 13. A RBF e a PGFN, conjuntamente, irão analisar a conformidade dos documentos de que trata o art. 10 desta Portaria. Art. 14. O titular da unidade regional da PGFN proferirá, até o último dia útil do mês subsequente à apresentação do requerimento devidamente instruído ou de sua adequada complementação, despacho fundamentado acerca do deferimento ou indeferimento do pedido. § 1º Será considerado automaticamente deferido, sob condição resolutiva, o requerimento de moratória e parcelamento quando, decorrido o prazo de que trata o caput, a unidade regional da PGFN não se tenha pronunciado. § 2º Em relação aos requerimentos deferidos, a PGFN fará publicar no Diário Oficial da União (DOU) ato declaratório de concessão de moratória e parcelamento, com a indicação da mantenedora e suas mantidas, da data de seu deferimento e da data a partir da qual produzirá efeitos. § 3º A mantenedora da IES poderá, no prazo de 30 (trinta) dias da ciência do indeferimento, apresentar manifestação de inconformidade, em instância única, ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional, complementando a documentação, se for o caso. § 4º Na análise da manifestação de inconformidade apresentada pela mantenedora da IES, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional observará o disposto no caput e nos §§ 1º e 2º. Art. 15. A concessão de moratória e parcelamento de que trata esta Portaria independerá de apresentação de garantias ou de arrolamento de bens. Parágrafo único. A concessão de moratória e parcelamento não implica a liberação dos bens e direitos da mantenedora e da mantida ou de seus responsáveis que tenham sido constituídos em garantia dos respectivos créditos tributários. CAPÍTULO VIII DA REVOGAÇÃO DA MORATÓRIA E DA RESCISÃO DO PARCELAMENTO Art. 16. A moratória será revogada e o parcelamento rescindido nos seguintes casos: I - de extinção, incorporação, fusão ou cisão da mantenedora optante; II - não cumprimento integral do plano de recuperação econômica; III - representação do MEC no caso de descumprimento dos requisitos previstos nos incisos IX e X do art. 10 desta Portaria; IV - inadimplência dos tributos federais, inscritos ou não em DAU, não contemplados no requerimento de moratória e parcelamento; e V - a falta de pagamento: a) de 3 (três) parcelas, consecutivas ou não; b) de 2 (duas) parcelas, estando extintas todas as demais. Parágrafo único. A exclusão do Proies implicará o restabelecimento dos juros moratórios sobre o saldo devedor, relativamente ao período da moratória e as reduções do parcelamento. CAPÍTULO IX DAS DISPOSIÇÕES FINAIS Art. 17. A concessão e a administração da moratória e parcelamento serão de responsabilidade da PGFN. Art. 18. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. ADRIANA QUEIROZ DE CARVALHO Procuradora-Geral da Fazenda Nacional CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Secretário da Receita Federal do Brasil ____________________________ Notas Multi-Lex: Nota 1: Anexo I a IV omitidos. Ver páginas 10, 11 e 12 do DOU do dia 22.08.12. Nota 2 : (*) Republicada por ter saído, no DOU do dia 20.08.12, Seção 1, pág. 18, com incorreção no original.

APET - Alta carga tributária é reflexo do inchaço da máquina pública

APET - Alta carga tributária é reflexo do inchaço da máquina pública

Grandes Fortunas

Imposto sobre Grandes Fortunas

INFORMATIVO 501 STJ - NOVAS SÚMULAS

SÚMULA n. 494.

O benefício fiscal do ressarcimento do crédito presumido do IPI relativo às exportações incide mesmo quando as matérias-primas ou os insumos sejam adquiridos de pessoa física ou jurídica não contribuinte do PIS/PASEP. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, em 8/8/2012.

SÚMULA n. 495

A aquisição de bens integrantes do ativo permanente da empresa não gera direito a creditamento de IPI. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, em 8/8/2012.

SÚMULA n. 496

Os registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha não são oponíveis à União. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, em 8/8/2012.

SÚMULA n. 497

Os créditos das autarquias federais preferem aos créditos da Fazenda estadual desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, em 8/8/2012.

SÚMULA n. 498

Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, em 8/8/2012.

RECURSO REPETITIVO. RFFSA. PENSÃO DE EX-FERROVIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO.

A Seção, ao apreciar o REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ, consolidou o entendimento de que o art. 5º da Lei n. 8.186/1991 assegura aos pensionistas dos ex-ferroviários admitidos na Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) até 31/10/1969 o direito à complementação da pensão, de acordo com as disposições do parágrafo único do art. 2º da supradita lei, o qual garante a permanente igualdade de valores entre ativos e inativos. Precedentes citados do STF: AI 855.174-PR, DJe 5/6/2012; AI 790.043-PR, DJe de 1º/6/2012; AI 780.010-PR, DJe 23/2/2012; AI 793.633-PR, DJe 13/2/2012; do STJ: AgRg no Ag 1.290.718-MG, DJe 9/6/2010; AgRg no REsp 1.200.422-MG, DJe 4/3/2011, e AgRg no REsp 1.026.407-CE, DJe 19/4/2011. REsp 1.211.676-RN, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 8/8/2012.

RECLAMAÇÃO. SERVIÇO DE TELEFONIA. PULSOS EXCEDENTES.

A Seção julgou procedente a reclamação para que o ato reclamado ajuste-se ao entendimento do STJ de que não é ilegal a cobrança de pulsos excedentes, no período anterior a 1º/8/2007, com base apenas na ausência de discriminação das ligações efetuadas pelos usuários do serviço de telefonia. Precedente citado: REsp 1.074.799-MG, DJe 8/6/2009. Rcl 3.914-BA, Rel. Min. Castro Meira, julgada em 8/8/2012.

Segunda Seção

RECURSO REPETITIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATROPELAMENTO EM VIA FÉRREA. MORTE DE TRANSEUNTE. CONCORRÊNCIA DE CAUSAS.

A Seção, ao apreciar REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ, ratificando a sua jurisprudência, firmou o entendimento de que, no caso de atropelamento de pedestre em via férrea, configura-se a concorrência de causas quando: a concessionária do transporte ferroviário descumpre o dever de cercar e fiscalizar os limites da linha férrea, mormente em locais urbanos e populosos, adotando conduta negligente no tocante às necessárias práticas de cuidado e vigilância tendentes a evitar a ocorrência de sinistros; e a vítima adota conduta imprudente, atravessando a composição ferroviária em local inapropriado. Todavia, a responsabilidade da ferrovia é elidida, em qualquer caso, pela comprovação da culpa exclusiva da vítima. REsp 1.210.064-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/8/2012.

ACP. ANULAÇÃO DA NOMEAÇÃO DE NOTÁRIO. RESTITUIÇÃO DE VALORES.

Trata-se de ação civil pública (ACP) ajuizada pelo Ministério Público, com o objetivo de condenar os recorridos a restituírem, em favor do Estado, os valores recebidos a título de emolumentos e custas durante o exercício de suas funções em cartórios extrajudiciais, em face da anulação dos respectivos atos administrativos de nomeação como notários, deduzindo-se desse valor apenas o relativo à média da remuneração mensal percebida pelos servidores nomeados a responder pelas serventias após a invalidação. A Turma entendeu que os recorridos não possuem obrigação de entregar aos cofres públicos os valores que receberam durante o período que exerceram as atividades cartorárias, posto que os atos e serviços cartorários foram devidamente praticados e os serviços regularmente prestados. Ademais, as remunerações dos notários não são pagas pelos cofres públicos, mas sim pelos particulares usuários do serviço, através do pagamento de emolumentos e custas, portanto, não houve prejuízo para a Administração Pública. Por último, manteve-se o entendimento de que as custas e os emolumentos constituem espécie tributária, não podendo o MP cobrar a sua restituição por intermédio de ACP, em face da regra do art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 7.347/1985. REsp 1.228.967-RJ, Rel.Min. Benedito Gonçalves, julgado em 7/8/2012.

Ausência de lei complementar impede ISS em leasing

CONSULTOR TRIBUTÁRIO

Ausência de lei complementar impede ISS em leasing

Por Gustavo Brigagão

Ao longo do tempo, buscou-se sustentar a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre o contrato de leasing (tanto o operacional, quanto o financeiro), seja porque ele não teria sido expressamente previsto na lista de serviços tributáveis pelo imposto, vício esse que foi sanado pela Lei Complementar 56, de 15 de dezembro de 1987, seja porque ele não teria a natureza de prestação de serviço, por não configurar obrigação de fazer.

Nutria-se a esperança, quanto a este último argumento, de que o Supremo Tribunal Federal viesse a adotar o mesmo entendimento que havia prevalecido quando do exame da incidência do ISS sobre locação de bens móveis. De acordo com esse precedente, por não ter a locação a natureza de obrigação de fazer (e, sim, obrigação de dar), o imposto municipal não poderia incidir sobre o seu preço (RE 116.121, Pleno, Min. Marco Aurélio, DJ de 25 de maio de 2001).

Essa esperança caiu por terra quando o Tribunal decidiu que o leasing financeiro, diferentemente do leasing operacional, teria, sim, a natureza de serviço (que se corporificaria no próprio financiamento realizado) e que, consequentemente, estaria sujeito à incidência do ISS (RE 547.245 e RE 592.905, Pleno, Min. Eros Grau, em 2 de dezembro de 2009).

Note-se, contudo, que nessa oportunidade o STF julgou a constitucionalidade dessa incidência exclusivamente sob o enfoque de o leasing ter ou não a natureza de serviço. Não se examinou qualquer outro pressuposto constitucional que, se não observado, pudesse impedir a incidência do imposto.

É o que farei neste artigo.

De acordo com o artigo 146 da Constituição Federal, cabe à lei complementar dispor sobre conflitos de competência entre a União, os estados e os municípios, de forma a evitar que entes políticos distintos promovam a dupla (ou tripla) incidência de tributos sobre um mesmo fato gerador.

A previsão em lei complementar sobre a forma como esses conflitos devem ser dirimidos constitui premissa de incidência do tributo. A ausência de tal norma compromete a própria cobrança do imposto sobre a atividade de que se trate, e não apenas aquela que se dê nas circunstâncias em que haja a possibilidade concreta de conflito (dupla tributação).

Quando examinei, nesta coluna, a constitucionalidade da incidência do ISS na importação de serviços, tive a oportunidade de citar dois precedentes do STF que examinaram esse tema.

O primeiro deles foi aquele em que se declarou a inconstitucionalidade da cobrança do Adicional do Imposto sobre a Renda (ADIR), exatamente por não haver lei complementar que dispusesse sobre as regras que solucionariam os eventuais conflitos de competência que decorriam das leis estaduais instituidoras do tributo.

O ADIR recaia sobre o que fosse pago à União a título do Imposto sobre a Renda incidente sobre lucros, ganhos ou rendimentos percebidos por pessoas físicas ou jurídicas.

Considerando que não havia regra única sobre os critérios de cálculo e cobrança do ADIR, os estados poderiam adotar (e efetivamente adotavam) regras incompatíveis entre si, que acabavam por resultar em problemas diversos, dos quais destacamos:

i) a definição do estado competente na situação em que o contribuinte possuía estabelecimentos em estados diversos;

ii) a situação na qual o contribuinte, no primeiro dia do ano, transferia o seu domicílio de São Paulo (onde o fato gerador — Lei do estado de São Paulo 6.352/1988 — era o mesmo do imposto de renda) para o Rio de Janeiro (onde o fato gerador era o pagamento do Imposto de Renda, Lei do estado do Rio de Janeiro 1.394/1988); nessas circunstâncias, ambos os estados se consideravam competentes para fazer incidir o adicional.

Em razão de situações como essas, o STF decidiu que o ADIR não poderia ser instituído pelos estados e pelo Distrito Federal enquanto lei complementar não dispusesse sobre as matérias referidas no artigo 146 da CF.

Eis a ementa da decisão proferida em uma das 27 Ações Diretas de Inconstitucionalidade, julgadas pelo plenário do STF, que ilustra, com exatidão, o entendimento desse tribunal sobre a matéria:

"Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 6.352, de 29 ele dezembro de 1988, do Estado de São Paulo. Tributário. Adicional de Imposto de Renda (CF, art 155, II), arts. 146 e 24, § 3 da parte permanente da CF e art. 34, §§ 3º, 4° e 5º do ADCT. O adicional do imposto de renda, de que trata o inciso II do art. 155, não pode ser instituído pelos Estados e Distrito Federal, sem que, antes, a lei complementar nacional, prevista no caput do art. 146, disponha sobre as matérias referidas em seus incisos e alíneas, não estando sua edição dispensada pelo § 3° do art. 24 da parte permanente da Constituição Federal, nem pelos §§ 3º, 4° e 5° do art. 34 do ADCT. Ação julgada procedente, declarada a inconstitucionalidade da Lei n. 6.352, de 29 de dezembro de 1988, do Estado de São Paulo." (ADIN 28-4-SP, Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 151, p. 657)

Outro precedente jurisprudencial que tratou do tema em análise foi a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.600-8, de que foi relator o ministro Nelson Jobim. Nessa ação, julgou-se inconstitucional a incidência do ICMS sobre transporte aéreo de pessoas, entre outros motivos, porque faltava lei complementar que dispusesse sobre eventuais conflitos de competência.

Destacamos trecho do voto da ministra Ellen Gracie, que bem ilustra o raciocínio então desenvolvido:

“A Constituição Federal estabelece em seu art. 146 que à Lei Complementar cabe dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre os Estados (I); definir fatos geradores, base de cálculo e contribuintes relativamente aos impostos discriminados na Constituição (III, a); e estabelecer normas relativas a obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários (III, b). Tudo isso, como se viu e melhor foi demonstrado pelo voto que me antecedeu, não está claramente definido, com relação ao transporte aéreo, de passageiros na referida legislação. Os dispositivos impugnados nada estabelecem sobre a forma como serão solucionados os conflitos em torno da competência impositiva, nem sobre a partilha do produto do imposto, o que seria imprescindível, em face da circunstância de a prestação desse serviço envolver, na maioria das vezes, mais de um Estado (...)”

Particularmente em relação ao leasing financeiro, em virtude das várias etapas necessárias à realização dessa atividade, é possível e, aliás, muito comum, que haja dispersão dos estabelecimentos prestadores do serviço, em municípios distintos.

De fato, em tese, o exercício da atividade pode se dar em, pelo menos, três etapas/locais distintos, quais sejam:

i) local da assinatura do contrato, além da captação do cliente e coleta das suas informações;

ii) local em que está localizada a equipe técnica responsável por operacionalizar o financiamento; e

iii) local da entrega do bem financiado.

Tanto essas circunstâncias geram dúvida sobre os municípios competentes para cobrar ISS que, atualmente, está pendente de análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do Recurso Especial 1.060.210, em que se discute se o ISS seria devido ao município em que é assinado o contrato, ou àquele em que localizada a equipe técnica responsável por efetivamente conceder o financiamento.

É absolutamente indispensável, portanto, que lei complementar disponha sobre como serão dirimidos os conflitos de competência nessas situações, e a sua ausência, da mesma forma como ocorreu com o ADIR e com o ICMS sobre transporte aéreo, impede a incidência do ISS sobre as operações de leasing financeiro.

Prova disso, é que tramita no Congresso Nacional o projeto de lei complementar (PLP) 542/2009, de autoria do Deputado Federal Luiz Carlos Hauly, que fixa como município competente para recolher o ISS aquele no qual ocorre a entrega do bem ao cliente final (que, reparem, nem consta da discussão pendente de julgamento pelo STJ, acima referida).

Baseado nessas premissas, a conclusão a que chegamos é no sentido de que, apesar de o leasing financeiro ter a natureza de serviço (conforme jurisprudência do STF) e, portanto, configurar fato gerador do ISS, para que essa incidência ocorra em consonância com os princípios constitucionais que regem as relações tributárias, será necessária a edição de lei complementar que disponha sobre os critérios a serem utilizados na solução dos conflitos de competência inerentes ao exercício dessa atividade.

Gustavo Brigagão é sócio do escritório Ulhôa Canto, secretário-geral da ABDF (Associação Brasileira de Direito Financeiro), diretor do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) e presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 22 de agosto de 2012