EXTORSÃO INSTITUCIONAL

Município pode editar leis com benefícios fiscais

Autonomia política
Município pode editar leis com benefícios fiscais

Por Jomar Martins

A competência do Município para legislar sobre questões tributárias decorre de sua autonomia política, financeira e administrativa. Tanto que o artigo 30 da Constituição ainda permite que a municipalidade suplemente as legislações federal e estadual, no que couber. Com este fundamento, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por unanimidade, julgou constitucional a Lei Municipal 4.873/2010, de São Luiz Gonzaga.

Com a decisão, foi julgada improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade manejada pela então procuradora-geral de Justiça do Estado, Simone Mariano da Rocha, em novembro de 2010. O julgamento ocorreu na sessão de segunda-feira (26/11).

A Lei, aprovada pela Câmara Municipal em 13 de abril de 2010, concede benefícios fiscais às microempresas e aos microempreendedores individuais. Na prática, reduz em 50% o valor das taxas de licença e fiscalização para localização, instalação e funcionamento destes microempreendimentos.

O relator da ADI no Órgão Especial, desembargador José Baroni Borges, entendeu que não houve violação do princípio constitucional da repartição das competências legislativas, como prevê o artigo 24 da Constituição Federal, ‘‘pois a lei municipal ou estadual que venha a regulamentar matéria de competência concorrente com a União, quando já editada lei federal, é tão-somente ineficaz, e não inconstitucional, conforme o parágrafo 4º do dispositivo constitucional referido’’.

Citando o jurista Hely Lopes Meirelles, o relator lembrou que a autonomia municipal é a garantia de que a Constituição da República — em seu artigo 30 — oferece ao Município a função de decretar e arrecadar os tributos de sua competência e aplicar as suas rendas, sem tutela ou dependência de qualquer poder, prestando contas e publicando balancetes nos prazos fixados em lei.

‘‘Com efeito, inexpressivas seriam a autonomia política e a autonomia administrativa sem recursos próprios que garantissem a realização de obras e a manutenção de serviços públicos locais. Seria uma quimera atribuir-se autogoverno ao Município sem lhe dar renda adequada à execução dos serviços necessários ao seu progresso”, justificou o desembargador, relator do caso.

As razões da ADI
A Ação Direta de Inconstitucionalidade sustentou que o Município, ao editar a Lei, deixou de observar regra de competência estabelecida na Constituição Federal, dispondo, em âmbito municipal, de forma diversa do preceituado pela União Federal.

Em suma: ao propor a redução de 50% no pagamento das taxas, a Lei Municipal afrontou a Lei Complementar Federal 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte). Esta estabelece, em seu artigo 4º, parágrafo 3º, que ficam reduzidos a zero os valores referentes às taxas, emolumentos e demais custos relativos à abertura, à inscrição, ao registro, ao alvará, à licença, ao cadastro e aos demais itens.

Além de não respeitar dispositivo de lei federal, a ADI argumetou que a Lei de São Luiz Gonzaga feriu expressamente o artigo 8º. caput., da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. O dispositivo diz que os Municípios são dotados de autonomia, ‘‘mas têm que observar os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

‘‘Com efeito, embora inexista controle direto de inconstitucionalidade de lei local perante a Constituição da República, não se pode olvidar que os Estados e os Municípios, em razão da regra de competência legislativa da União, estão impedidos de editar leis, em sede de competência concorrente, quando a União já editou normas gerais sobre o tema’’, complementou a procuradora-geral.

A representante do Ministério Público reconheceu a competência concorrente do Município para legislar sobre tributos, como contempla vários artigos da Constituição Federal, mas advertiu que deve ser observada a competência da União para a edição de normas gerais.

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Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 29 de novembro de 2012

Alíquotas interestaduais do ICMS

28novembro2012

VENDAS PARA CONSTRUTORAS

Atestado de contribuinte do ICMS tem eficácia normativa

Por Valter Lobato, Henrique Napoleão Alves e Arnaldo Paiva

O chamado diferencial de alíquotas do ICMS disciplinado sobretudo pelo artigo 155, parágrafo 2º, incisos VII e VIII da Constituição. Do texto constitucional depreende-se que, nas operações que destinam bens a adquirente localizado em outro estado, o ICMS deve ser recolhido: (i)segundo a alíquota interna (ou “alíquota cheia”), pela empresa remetente das mercadorias e em favor do estado de origem, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS no seu estado de origem; (ii)segundo a alíquota interestadual, pela empresa destinatária, e para o estado de destino, quando o destinatário for contribuinte do imposto.

Como a alíquota interestadual varia de acordo com a região do país, tem-se as seguintes situações possíveis:

Na situação 1, independentemente de qual seja o estado de destino, o ICMS deverá ser recolhido sob a alíquota cheia para o estado de origem.

Na situação 2, o vendedor recolhe o ICMS ao estado de origem sob a alíquota de 12%, cabendo ao estado de destino exigir do comprador a diferença entre a alíquota de 12% e a alíquota interna.

Na situação 3, o vendedor recolhe o ICMS ao estado de origem sob a alíquota de 7%, cabendo ao estado de destino exigir do comprador a diferença entre a alíquota de 7% e a alíquota interna.

 

Na situação 4, o vendedor recolhe o ICMS ao estado de origem sob a alíquota de 12%, cabendo ao estado de destino exigir do comprador a diferença entre a alíquota de 12% e a alíquota interna.

No caso das empresas de construção civil como adquirentes das mercadorias, a questão é ainda controversa, e representa mais um capítulo do cipoal de dúvidas em matéria tributária.

A insegurança jurídica sobre a matéria é grande, posto que a interpretação e a regulamentação do tema pelos estados têm grande variação. São Paulo, por exemplo, prevê categoricamente que construtoras não são contribuintes do ICMS (art. 56-A do RICMS/SP). O estado de Minas Gerais, por sua vez, dispõe que, nas vendas para empresas de construção civil, o remetente deve aplicar a alíquota interna, “salvo se comprovado, pelo remetente e de forma inequívoca, que a destinatária realiza, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS” (art. 42 §12º do RICMS/MG). Ademais, boa parte dos estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste firmaram, mediante convênio, que a venda para construtoras que tenham atestados de condição de contribuinte do ICMS deve ser feita segundo a alíquota interestadual (cfr. Convênio ICMS 137/02).

No âmbito judicial, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria[1] indica que (i)empresas de construção civil são, via de regra, contribuintes do ISS, e não do ICMS (naturalmente, dado o seu objeto social); (ii) o mero cadastro estadual não é elemento probatório suficiente para demonstrar o caráter de contribuinte do ICMS da construtora, sendo necessária a comprovação de que a referida empresa pratica com habitualidade operações sujeitas ao ICMS. Contudo, não há impedimento jurisprudencial que leve ao entendimento de que as construtoras não são, categoricamente, contribuintes do ICMS.

Diante de tal cenário, em que pese entendermos que a moralidade administrativa e a transparência dos atos administrativos deveriam levar os estados a adotarem (a) um posicionamento mais claro sobre a matéria e (b) uma clareza maior em seus cadastros públicos de contribuintes do ICMS para que as informações ali contidas não induzam os particulares a erro, parece-nos salutar que, por cautela, a alíquota interestadual seja adotada apenas quando houver provas adicionais de que o destinatário é contribuinte do ICMS e realiza atos de mercancia com habitualidade (como, e.g., notas de saída tributadas, comprovantes de recolhimento do imposto, cópias de livros fiscais etc.).

Aqui, é interessante perceber que nem a Constituição, nem a Lei Complementar fixam esse ou aquele meio de prova como idôneo para tanto, e, entre o acervo possível, surge com destaque os já citados atestados de condição de contribuinte do ICMS, documentos públicos por meio dos quais o Fisco concernente afirma expressamente que as empresas em questão são, para todos os efeitos, contribuintes do ICMS, realizando com habitualidade operações próprias desse imposto.

Os atestados têm base normativa imediata (mas não único, como veremos) no Convênio ICMS 137/02, que, a partir de novembro de 2002, passou a permitir que fosse utilizada a alíquota interestadual na operação interestadual que destinasse mercadorias a empresa de construção civil se a empresa destinatária fornecesse ao remetente “cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto”. Esse documento deveria seguir o modelo estipulado no Convênio, e só poderia valer por até um ano (cfr. Cláusula primeira, § 2º, na redação então vigente).

Conquanto o citado convênio não tenha sido ratificado por todos os estados, ele o foi por um grande número de unidades da federação (Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Rio Grande do Norte, Rondônia, Sergipe, Tocantins[2] e o Distrito Federal).

De todo modo, como os atestados são documentos públicos, o nosso entendimento é o de que eles gozariam de eficácia normativa, em última análise, por decorrência do próprio artigo 19 da Constituição e 364 do CPC^[3], ou seja, independentemente da existência ou ratificação do Convênio ICMS 137/02.

Sendo assim, entendemos que a presunção de veracidade poderá ser contestada por outro estado somente se existir provas em sentido contrário, e não simplesmente por meio de ato unilateral, ainda mais por meio de ato unilateral (lançamento) oposto contra os eventuais vendedores interestaduais de mercadorias para empresas da construção civil.

Nesse mesmo sentido, e apenas para ilustrar, no âmbito do mencionado estado de São Paulo, o Tribunal de Justiça decidiu, em relação ao IPVA, “pela impossibilidade do estado de São Paulo, unilateralmente, desconstituir o registro de automóveis em Curitiba/PR, lá registrados em razão da menor alíquota do imposto, em que pese trafegarem continuamente no estado de São Paulo, dada a presunção de validade daquele ato administrativo”^[4].

Ademais, em Minas Gerais, o próprio Conselho de Contribuintes (órgão julgador fazendário), em caso envolvendo autuação contra comprador mineiro de mercadorias de fornecedor sergipano que supostamente teria sido privilegiado por benefício fiscal não convalidado pelo Confaz, entendeu que o lançamento seria improcedente em face de declaração, emitida pelo estado de Sergipe, por meio da qual a Fazenda daquele Estado afirmava que o fornecedor em questão não valeu-se do benefício (CCMG, 2ª Câmara, Rel. Antônio César Ribeiro, Acórdão 18.400/09/2ª, PTA 01.000159812-64, publ. 25/07/2009, decisão irrecorrível).

Em abril de 2012, o Convênio 137/02 esteve à iminência de sofrer radical transformação em virtude da celebração do Convênio 44/2012, que, em breve suma, determinou a imprestabilidade dos atestados. Os mesmos estados que celebraram esse Convênio, no entanto, decidiram restaurar a redação anterior do Convênio 137/02, revogando o citado Convênio 44/2012, o que foi feito mediante a celebração do Convênio ICMS 73, de 22 de Junho de 2012.

Com isso, para as operações que envolvam os estados-partes do Convênio 137/02, continuam a valer as disposições relativas ao atestado.

De todo modo, conquanto a questão, ao que tudo indica, ainda não tenha sido suficientemente enfrentada pelos tribunais, ressalvamos novamente que, independentemente do convênio, o atestado tem eficácia normativa com fundamento nos artigos 19 da Constituição e 364 do CPC, sendo importante meio de prova para fins de resolução de controvérsias afeitas ao polêmico diferencial de alíquotas. 

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[1] Cfr., por todos, STJ, 1ª Seção, REsp 1135489 / AL, Min. Rel. Luiz Fux, DJ 09/12/2009, DJe 01/02/2010); STJ, 1ª Turma RMS 23.799 / PE, Min. Rel. Luiz Fux, DJ 16/11/2010, DJe 01/12/2010); STJ, 1ª Seção, EREsp 149.946/MS, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 6.12.1999, DJe 20.3.2000; STF, RE 559936 AGR/CE, Primeira Turma, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski. DJ: 09/11/2010, DJe 24/11/2010; etc.

[2] Aderiu em 2007 e excluiu-se em 2009 (cfr. Convênios ICMS 82/07 e 47/09).

[3] Sobre o tema, Theotonio Negrão, em seu Código de Processo Civil, 39ª edição, Editora Saraiva, traz a seguinte nota na pág. 489: Art. 364: 1. (...) O documento público merece fé, até prova em contrário, ainda que emanado da própria parte que o exibe (TFR – 6ª Turma, AC 104.446-MG, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 6.8.86, deram provimento parcial, v.u., DJU 4.9.86, p. 15.719.).”

[4] Frederico Menezes Breyner. Controle judicial abstrato de constitucionalidade de benefícios fiscais e a proteção da confiança do contribuinte. 2009. 235 fls. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2009, p.200. Trata-se do seguinte precedente: TJSP, 3ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº 857.905-5/3-00, Rel. Des. Marrey Uint, Julgamento em 03/02/2009).

Valter Lobato é advogado especialista em Direito Tributário, sócio do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados e professor.

Henrique Napoleão Alves é consultor jurídico e advogado no escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, professor do curso de especialização em Direito Tributário das Faculdades Milton Campos e doutorando em Direito pela UFMG.

Arnaldo Paiva é advogado, sócio do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados. Especialista em Direito Tributário (CAD) e em Gestão Empresarial com ênfase em Negócios (Fundação Dom Cabral).

Revista Consultor Jurídico, 28 de novembro de 2012

Como controlar uma agência regulardora sob o rótulo da fiscalização periódica

http://www1.folha.uol.com.br/poder/1191991-senado-aprova-projeto-de-lei-que-determina-fiscalizacao-de-agencias.shtml

INFORMATIVO 508 STJ

DIREITO ADMINISTRATIVO. PRAZO DECADENCIAL PARA A ANULAÇÃO DE ATO DE APOSENTADORIA. TERMO A QUO.

O termo inicial do prazo decadencial de cinco anos para que a Administração Pública anule ato administrativo referente à concessão de aposentadoria, previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999, é a data da homologação da concessão pelo Tribunal de Contas. A concessão de aposentadoria tem natureza jurídica de ato administrativo complexo que somente se perfaz com a manifestação do Tribunal de Contas acerca da legalidade do ato. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.284.915-SC, DJe 10/4/2012; REsp 1.264.053-RS, DJe 16/3/2012; AgRg no REsp 1.259.775-SC, DJe 16/2/2012, e AgRg no REsp 1.257.666-PR, DJe 5/9/2011. EREsp 1.240.168-SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgados em 7/11/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MOMENTO DA IMPLEMENTAÇÃO DO DIREITO À PERCEPÇÃO DE GRATIFICAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO.

A implementação de gratificação no contracheque de servidor público cujo direito foi reconhecido pelo Poder Judiciário, inclusive em sede de mandado de segurança, deve se dar após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 2º-B da Lei n. 9.494/1997. Precedentes citados: EDcl no AgRg na SS 2.470-DF, DJe 6/9/2012; e EREsp 1.136.652-RN, DJe 27/6/2012. EREsp 1.132.607-RN, Rel. Min. Massami Uyeda, julgados em 7/11/2012.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. DESCAMINHO. CONFISSÃO.

A mera confissão do acusado quanto à origem estrangeira da mercadoria não é suficiente para a configuração do crime de descaminho. Precedente citado: CC 48.178-SP, DJe 24/4/2009. CC 122.389-PR, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, julgado em 24/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROMOÇÃO DE MILITAR ANISTIADO POLÍTICO.

Pertencendo o militar anistiado político à carreira dos praças, fica impossibilitado de ser promovido ao oficialato, por serem diversas as carreiras. O STF firmou a orientação de que o instituto da anistia política, previsto no art. 8º do ADCT, deve ser interpretado de modo ampliativo, possibilitando ao beneficiário o acesso às promoções, como se na ativa estivesse. Contudo, a anistia política não abrange as promoções que dependeriam, por lei, de aprovação em concurso público ou aproveitamento em cursos. Precedente citado: AgRg no REsp 1.235.981-RJ, DJe 4/4/2011. REsp 1.279.476-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 6/11/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUDANÇA DE OFÍCIO DA SEDE. RESERVA DE VAGA. INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR.

Servidores públicos, civis ou militares, transferidos de ofício têm direito à matrícula em instituição de ensino superior do local de destino, desde que observado o requisito da congeneridade em relação à instituição de origem, salvo se não houver curso correspondente em estabelecimento congênere no local da nova residência ou em suas imediações, hipótese em que deve ser assegurada a matrícula em instituição não congênere. Em regra, a matrícula fica garantida em instituições de ensino congêneres, ou seja, de universidade pública para pública ou de privada para privada. Precedente citado: AgRg no REsp 1161861-RS, DJe 4/2/2010. AgRg no REsp 1.335.562–RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 6/11/2012.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA.

O consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. Precedente citado: REsp 1.299.303-SC (Repetitivo), DJe 14/8/2012. AgRg nos EDcl no REsp 1.269.424-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/10/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO. FRAUDE À EXECUÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL.

Não se aplica a Súm. n. 375/STJ em execução fiscal de crédito de natureza tributária. Dispõe a Súm. n. 375/STJ que “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”. O art. 185 do CTN, seja em sua redação original seja na redação dada pela LC n. 118/2005, presume a ocorrência de fraude à execução quando, no primeiro caso, a alienação se dá após a citação do devedor na execução fiscal e, no segundo caso (após a LC n. 118/2005), quando a alienação é posterior à inscrição do débito tributário em dívida ativa. Precedente citado: REsp 1.141.990-PR (Repetitivo), DJe 19/11/2010. REsp 1.341.624-SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 6/11/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO. REGIME TRIBUTÁRIO DO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DA TCFA.

Não é possível a inclusão da TCFA no regime tributário do Simples. A Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental (TCFA), instituída pela Lei n. 6.938⁄1981 e alterada pela Lei n. 10.165⁄2000, decorre da fiscalização de atividades poluidoras e utilizadoras de recursos ambientais, ou seja, remunera o exercício do poder de polícia exercido pelo Ibama. O Sistema Integrado de Recolhimento de Tributos (Simples) engloba o recolhimento exclusivo de tributos e contribuições expressamente elencados na Lei n. 9.317⁄1996 e LC n. 123⁄2006, não sendo possível abranger, por ausência de previsão legal, a TCFA. Precedentes citados do STF: RE 416.601-DF, DJ 30/9/2005; do STJ: AgRg no Ag 1.419.767-MG, DJe 1º/8/2012, e REsp 695.368-RJ, DJ 11/4/2005. REsp 1.242.940-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO DE OPÇÃO EM CASO DE ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA.

O direito de opção previsto no caput do art. 133 da Lei n. 8.112/1990 a um dos cargos, empregos ou funções públicas indevidamente acumulados deve ser observado somente nas hipóteses em que o servidor puder fazer pedido de exoneração de um dos cargos. Isso porque o servidor que responde a processo administrativo disciplinar não pode ser exonerado a pedido até o encerramento do processo e o cumprimento da penalidade eventualmente aplicada, de acordo com o art. 172 do mesmo diploma. Assim, fica suspenso o direito de opção previsto no art. 133 enquanto pendente a conclusão de processo administrativo disciplinar em relação a um dos cargos. RMS 38.867-AC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. NOTÁRIO. ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA.

A atividade de notário é inacumulável com qualquer cargo, emprego ou função pública, ainda que em comissão, mesmo que o servidor esteja no gozo de férias ou licença remunerada. O status de servidor público, que não é desconfigurado pelo fato de o servidor estar no gozo de férias ou licenças, é incompatível com a atividade de notário nos termos do art. 25 da Lei n. 8.935/1994. RMS 38.867-AC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. VERBA ALIMENTAR. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

Nos casos em que se discute o direito de servidor à verba alimentar decorrente da relação de direito público, a prescrição é a quinquenal disposta no art. 1º do Dec. n. 20.910/1932, e não a bienal do art. 206, § 2º, do CC. O conceito jurídico de prestação alimentar fixado no Código Civil não se confunde com o de verbas remuneratórias de natureza alimentar, pois faz referência às prestações alimentares de natureza civil e privada, incompatíveis com as percebidas em vínculo de direito público. Precedentes citados: AgRg no AREsp 164.513-MS, DJe 27/8/2012, e AgRg no AREsp 16.494-RS, DJe 3/8/2012. AgRg no AREsp 231.633-AP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CORTE. ENERGIA ELÉTRICA.

Não é possível presumir a existência de dano moral pelo simples corte de energia elétrica por parte da concessionária de serviço público, sendo necessária a comprovação da empresa afetada de prejuízo à sua honra objetiva. Precedente citado: REsp 299.282-RJ, DJ 5/8/2002. REsp 1.298.689-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO.

A pretensão reparatória do esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade decorrente de limitações administrativas prescreve em cinco anos, nos termos do art. 10, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/1941. Os danos eventualmente causados pela limitação administrativa devem ser objeto de ação de direito pessoal, cujo prazo prescricional é de cinco anos, e não de direito real, que seria o caso da desapropriação indireta. A limitação administrativa distingue-se da desapropriação: nesta, há transferência da propriedade individual para o domínio do expropriante, com integral indenização; naquela, há apenas restrição ao uso da propriedade imposta genericamente a todos os proprietários, sem qualquer indenização. Dessa forma, as restrições ao direito de propriedade impostas por normas ambientais, ainda que esvaziem o conteúdo econômico, não constituem desapropriação indireta. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.235.798-RS, DJe 13/4/2011; AgRg no REsp 1.192.971-SP, DJe 3/9/2010, e EREsp 901.319-SC, DJe 3/8/2009. AgRg no REsp 1.317.806-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/11/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. PENSÃO DE MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE RATEIO ENTRE A VIÚVA E A CONCUBINA.

Não deve ser rateada entre a viúva e a concubina a pensão de militar se os dois relacionamentos foram mantidos concomitantemente. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que é possível o rateio de pensão entre a viúva e a companheira com quem o instituidor da pensão mantinha união estável, assim entendida aquela situação na qual inexiste impedimento para a convolação do relacionamento em casamento, o que somente não se concretiza pela vontade dos conviventes. Nos casos em que o instituidor da pensão falece no estado de casado, necessário se faz que estivesse separado de fato, convivendo unicamente com a companheira, para que esta possa fazer jus ao recebimento da pensão. Não verificada a existência de união estável, mas de concubinato, é indevido o rateio da pensão. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.424.071-RO, DJe 30/8/2012; RMS 30.414-PB, DJe 24/4/2012, e AgRg no REsp 1.267.832-RS, DJe 19/12/2011. AgRg no REsp 1.344.664-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/11/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMUNERAÇÃO POR USO DE VIAS PÚBLICAS POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO.

A utilização das vias públicas para prestação de serviços públicos por concessionária – como a instalação de postes, dutos ou linhas de transmissão – não pode ser objeto de cobrança pela Administração Pública. A cobrança é ilegal, pois a exação não se enquadra no conceito de taxa – não há exercício do poder de polícia nem prestação de algum serviço público –, tampouco no de preço público – derivado de um serviço de natureza comercial ou industrial prestado pela Administração. Precedentes citados: REsp 1.246.070-SP, DJe 18/6/2012, e REsp 897.296-RS, DJe 31/8/2009. AgRg no REsp 1.193.583-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. PROFISSIONAIS DA ÁREA DA SAÚDE. CUMULAÇÃO DE CARGOS. TETO REMUNERATÓRIO.

A acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos de profissionais da área de saúde legalmente exercidos, nos termos autorizados pela CF, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse fim. A partir da vigência da EC n. 41/2003, todos os vencimentos percebidos por servidores públicos, inclusive os proventos e pensões, estão sujeitos aos limites estatuídos no art. 37, XI, da CF. Entretanto, a EC n. 41/2003 restabeleceu a vigência do art. 17 do ADCT, que, embora em seu caput afaste a invocação do direito adquirido ao recebimento de verbas remuneratórias contrárias à CF, em seus §§ 1º e 2º, traz exceção ao assegurar expressamente o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde. Assim, a referida norma excepciona a incidência do teto constitucional aos casos de acumulação de cargos dos profissionais de saúde, devendo tais cargos ser considerados isoladamente para esse fim. Precedente citado: RMS 33.170-DF, DJe 7/8/2012. RMS 38.682-ES, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. ENADE. OBRIGATORIEDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO.

O Exame Nacional do Desempenho dos Estudantes (Enade) é obrigatório a todos os estudantes convocados regularmente para a sua realização, sendo legal exigir o comparecimento ao referido exame como condição para a colação de grau e consequente obtenção do diploma de curso superior, salvo situações excepcionais nas quais se aplica a teoria do fato consumado. A jurisprudência do STJ tem se firmado no sentido de aplicar a teoria do fato consumado nos casos em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo. A teoria do fato consumado apoia-se na evidência empírica de que o tempo não retrocede – pelo contrário, foge irreparavelmente –, de sorte que é naturalmente impossível regressar a situações ultrapassadas para desconstituir relações que se consolidaram como fatos, pois a reversão desse quadro implicaria inexoravelmente danos desnecessários e irreparáveis. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.291.328-RS, DJe 9/5/2012; AgRg no REsp 1.049.131-MT, DJe 25/6/2009. REsp 1.346.893-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/11/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. ESTUDANTE UNIVERSITÁRIO. PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.

Não é possível estender a pensão por morte até os 24 anos de idade pelo fato de o filho beneficiário ser estudante universitário. A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a pensão por morte rege-se pela lei vigente à época do óbito do segurado. Assim, estabelecendo o art. 77, § 2º, II, da Lei n. 8.213/1991 a cessação da pensão por morte ao filho que completar 21 anos de idade, salvo se for inválido, não há como, à míngua de amparo legal, estendê-la até os 24 anos de idade quando o beneficiário for estudante universitário. Precedentes citados: REsp 1.269.915-RJ, DJe 13/10/2011; AgRg no Ag 1.076.512-BA, DJe 3/8/2011, e AgRg no REsp 1.126.274-MS, DJe 2/8/2010. REsp 1.347.272-MS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMOÇÃO DE SERVIDOR PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO.

A remoção para acompanhamento de cônjuge ou companheiro exige, obrigatoriamente, que o cônjuge seja servidor público deslocado no interesse da Administração, não se admitindo qualquer outra forma de alteração de domicílio, nos termos do art. 36, parágrafo único, III, a, da Lei n. 8.112/1990. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.260.423-CE, DJe 23/2/2012; AgRg na MC 17779-PE, DJe 30/6/2011. REsp 1.310.531-CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/11/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO. LEI LOCAL.

A contratação temporária de servidores e sua prorrogação sem concurso público amparadas em legislação local não traduz, por si só, ato de improbidade administrativa. Os atos fundamentados em lei local não caracterizam o dolo genérico, essencial para os casos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei n. 8.429/1992). Precedentes citados: REsp 1.231.150-MG, DJe 12/4/2012, e AgRg no Ag 1.324.212-MG, DJe 13/10/2010. EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 166.766-SE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. MILITAR ACOMETIDO DE DEBILIDADE. REINTEGRAÇÃO COMO ADIDO PARA TRATAMENTO MÉDICO.

É ilegal o licenciamento do militar acometido de debilidade física ou mental durante o exercício das atividades castrenses, devendo ser reintegrado aos quadros da corporação na condição de agregado/adido, para tratamento médico-hospitalar até a sua recuperação, conforme estabelece o art. 82 e seguintes da Lei n. 6.880/1980. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.226.918-RS, DJe 27/4/2012, e AgRg nos EDcl no REsp 1.217.801-RS, DJe 21/9/2011. REsp 1.267.652-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. CORTE NO FORNECIMENTO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS.

Não é legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando a inadimplência do consumidor decorrer de débitos pretéritos, o débito originar-se de suposta fraude no medidor de consumo de energia apurada unilateralmente pela concessionária e inexistir aviso prévio ao consumidor inadimplente. Precedente citado: REsp 1.285.426-SP, DJe 13/12/2011. AgRg no AREsp 211.514-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.

Em se tratando de relação de trato sucessivo, o indeferimento do pedido pela Administração é o termo a quo para o cômputo do prazo prescricional quinquenal. REsp 1.336.285-RS, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. UTILIZAÇÃO DE VEÍCULOS DE PROPRIEDADE DO MP COM PLACA DESCARACTERIZADA.

É possível a descaracterização das placas de alguns veículos oficiais do MP nos moldes do art. 116 do CTB, sob o argumento da necessidade de resguardar a segurança dos integrantes do parquet. O art. 116 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) deve ser interpretado teleologicamente, pois a razão de a lei restringir a possibilidade de descaracterização das placas dos veículos de propriedade dos entes federativos apenas para serviço reservado de caráter policial está adstrita à natureza e aos riscos de tal atividade. Assim, não seria racional que a lei exigisse a identificação dos veículos utilizados por autoridades incumbidas de fazer investigações, como é o caso dos membros do MP, sendo que qualquer disposição nesse sentido implicaria a frustração desse objetivo, bem como poderia colocar em risco a integridade desses agentes públicos. AgRg no REsp 1.131.577-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/11/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. ATOS COMISSIVOS, ÚNICOS E DE EFEITOS PERMANENTES PRATICADOS ANTES DA LEI N. 9.784/1999. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL.

Os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da Lei n. 9.784/1999 estão sujeitos ao prazo decadencial quinquenal, contado, entretanto, da sua entrada em vigor, qual seja 1º/2/1999, e não da prática do ato. Precedente citado: AgRg no REsp 1.270.252-RN, DJe 5/9/2012. REsp 1.270.474-RN, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. HONRA OBJETIVA. VIOLAÇÃO.

Pessoa jurídica pode sofrer dano moral, mas apenas na hipótese em que haja ferimento à sua honra objetiva, isto é, ao conceito de que goza no meio social. Embora a Súm. n. 227/STJ preceitue que “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”, a aplicação desse enunciado é restrita às hipóteses em que há ferimento à honra objetiva da entidade, ou seja, às situações nas quais a pessoa jurídica tenha o seu conceito social abalado pelo ato ilícito, entendendo-se como honra também os valores morais, concernentes à reputação, ao crédito que lhe é atribuído, qualidades essas inteiramente aplicáveis às pessoas jurídicas, além de se tratar de bens que integram o seu patrimônio. Talvez por isso, o art. 52 do CC, segundo o qual se aplica “às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção aos direitos da personalidade", tenha-se valido da expressão "no que couber", para deixar claro que somente se protege a honra objetiva da pessoa jurídica, destituída que é de honra subjetiva. O dano moral para a pessoa jurídica não é, portanto, o mesmo que se pode imputar à pessoa natural, tendo em vista que somente a pessoa natural, obviamente, tem atributos biopsíquicos. O dano moral da pessoa jurídica, assim sendo, está associado a um "desconforto extraordinário" que afeta o nome e a tradição de mercado, com repercussão econômica, à honra objetiva da pessoa jurídica, vale dizer, à sua imagem, conceito e boa fama, não se referindo aos mesmos atributos das pessoas naturais. Precedente citado: REsp 45.889-SP, DJ 15/8/1994. REsp 1.298.689-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. CORTE. ENERGIA ELÉTRICA.

Não é possível presumir a existência de dano moral de pessoa jurídica com base, exclusivamente, na interrupção do fornecimento de energia elétrica, sendo necessária prova específica a respeito. Precedente citado: REsp 299.282-RJ, DJ 5/8/2002. REsp 1.298.689-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONSUMIDOR FINAL. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. COMPENSAÇÃO DE ICMS.

O usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir pedido de compensação do ICMS supostamente pago a maior no regime de substituição tributária. Esse entendimento é aplicável, mutatis mutandis, em razão da decisão tomada no REsp 1.299.303/SC, julgado pela sistemática prevista no art. 543-C do CPC, em que se pacificou o entendimento de que o consumidor tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. AgRg no RMS 28.044-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/11/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. ABATIMENTO DOS MATERIAIS EMPREGADOS E DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE.

É possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores das subempreitadas e dos materiais utilizados em construção civil. O STF, ao julgar o RE 603.497-MG, no rito do art. 543-B do CPC, entendeu ser possível, mesmo na vigência da LC n. 116/2003, a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil. No mesmo sentido, no RE 599.497-RJ, concluiu-se que a orientação adotada no recurso acima é aplicável aos valores das subempreitadas, pois o art. 9º do Dec.-Lei n. 406/1968 foi recepcionado pela CF. Precedentes citados: REsp 976.486-RS, DJe 10/8/2011; AgRg no AgRg no REsp 1.228.175-MG, DJe 1º/9/2011, e AgRg no Ag 1.410.608-RS, DJe 21/10/2011. REsp 1.327.755-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO. DÉBITO FISCAL. COMPENSAÇÃO COM PRECATÓRIO VENCIDO E NÃO PAGO. LEGISLAÇÃO DO ENTE FEDERADO.

A pretensão de compensar débitos fiscais com precatórios está sujeita à autorização do regime legislativo estadual regulador da matéria, conforme sistemática estabelecida pela EC n. 62/2009. Precedentes citados: RMS 28.783-PR, DJe 18/8/2011, e RMS 29.467-PR, DJe 23/9/2011. RMS 36.173-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIREITO DE CRÉDITO. LIMITAÇÃO TEMPORAL DA LC N. 87/1996.

São legítimas as restrições impostas pela LC n. 87/1996, inclusive a limitação temporal prevista no art. 33, para o aproveitamento dos créditos de ICMS em relação à aquisição de bens destinados ao uso e consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento contribuinte. O princípio constitucional da não cumulatividade, por si só, não permite o amplo e irrestrito creditamento relativo a material de uso e consumo ou a bens destinados ao ativo permanente das empresas. Precedentes citados do STF: RE-AgR 545.845-SP; do STJ: RMS 20.454-RJ, DJ 31/5/2007, e REsp 1.105.151-SP, DJe 13/5/2009. AgRg no AREsp 186.016-PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. VEÍCULO UTILIZADO EM CONTRABANDO OU DESCAMINHO.

A pena de perdimento de veículo utilizado em contrabando ou descaminho somente é aplicada se demonstrada a responsabilidade do proprietário na prática do delito. Para a aplicação da Súm. n. 138/TFR, ainda que o proprietário do veículo transportador ou um preposto seu não esteja presente no momento da autuação, é possível a aplicação da pena de perdimento sempre que for comprovado, pelas mais diversas formas de prova, que sua conduta (comissiva ou omissiva) concorreu para a prática delituosa ou, de alguma forma, trouxe-lhe algum benefício (art. 95 do Decreto-Lei n. 37/1966). REsp 1.342.505-PR , Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/10/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA.

A industrialização por encomenda está sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS. A prestação de serviço personalizado feita em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distinto dos serviços destinados ao público em geral, caracteriza espécie de prestação de serviço que está elencada na lista de serviços da LC n. 116/2003. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.280.329-MG, DJe 13/4/2012; AgRg no Ag 1.362.310-RS, DJe 6/9/2011; REsp 1.097.249-ES, DJe 26/11/2009. AgRg no AREsp 207.589-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/11/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO. PENA DE PERDIMENTO DE VEÍCULO. PROPORCIONALIDADE DA PENA.

Para a aplicação da pena de perdimento de veículo utilizado para a prática de contrabando ou descaminho, pode-se considerar não só a proporcionalidade entre o valor dos bens apreendidos e do automóvel, mas também a habitualidade da conduta. A proporcionalidade da punição deve ser entendida axiologicamente, tendo-se em consideração a finalidade da sanção, que tem por objetivo impedir a habitualidade do descaminho. Comprovada a habitualidade, o valor resultante dos bens apreendidos não é o único parâmetro para aplicação da sanção, já que não se podem mensurar os danos anteriormente concretizados. REsp 1.342.505-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/10/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTRIÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS AO DEVEDOR TRIBUTÁRIO.

Não é possível a decretação de indisponibilidade de bens prevista no art. 185-A do CTN aos feitos executivos decorrentes de dívida não tributária. A classificação de origem da dívida ativa é questão relevante para determinar o regramento normativo aplicado ao caso, sendo indevida a aplicação de institutos previstos no CTN a dívidas de natureza não tributária. O fato de a LEF afirmar que os débitos de natureza não tributária compõem a dívida ativa da Fazenda Pública não faz que tais débitos passem a ter natureza tributária apenas em razão de sua inscrição na dívida ativa. O art. 185-A do CTN aplica-se apenas às execuções fiscais de dívidas tributárias, já que o caput faz referência ao devedor tributário, ou seja, àquele que figura na execução fiscal como devedor de tributo ao Fisco. Precedentes citados: REsp 1.279.941-MT, DJe 24/10/2011; REsp 1.018.060-RS, DJe 21/5/2008, e REsp 1.073.094-PR, DJe 23/9/2009. REsp 1.347.317-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/11/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA EM NOME DE ESTABELECIMENTO QUE TENHA CNPJ INDIVIDUAL.

É possível a expedição de certidões negativas de débito ou positivas com efeitos de negativas em nome de filial de grupo econômico, ainda que existam pendências tributárias da matriz ou de outras filiais, desde que possuam números de CNPJ distintos. O art. 127, I, do CTN consagra o princípio da autonomia de cada estabelecimento da empresa que tenha o respectivo CNPJ. Efetivamente, cada empresa é identificada como contribuinte pelo número de sua inscrição no CNPJ, que “compreende as informações cadastrais de entidades de interesse das administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Ainda que se afirme que o conjunto de filiais e a matriz façam parte de um todo indissolúvel denominado “pessoa jurídica”, a existência de registros de CNPJ diferentes caracteriza a autonomia patrimonial, administrativa e jurídica de cada um dos estabelecimentos, fato que justifica a expedição do documento de modo individual. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.235.407-RJ, DJe 19/4/2011; AgRg no REsp 961.422-SC, DJe 15/6/2009, e AgRg no REsp 1.114.696-AM, DJe 20/10/2009. AgRg no AREsp 192.658-AM, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC SOBRE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IRPJ.

Não incide a taxa Selic sobre valores referentes ao recolhimento antecipado, por estimativa, do IRPJ, com base no art. 2º da Lei n. 9.430/1996. A antecipação do pagamento do imposto de renda pessoa jurídica (IRPJ) não configura pagamento indevido à Fazenda Pública que justifique a correção monetária e a incidência de juros moratórios. O regime de antecipação mensal não é imposição, mas opção oferecida pela Lei n. 9.430/1996. Precedentes citados: AgRg no REsp 889.076-CE, DJ 3/12/2007; REsp 611.628-SC, DJ 3/10/2005, e REsp 492.865-RS, DJ 25/4/2005. AgRg no AREsp 205.566-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE LAUDÊMIO. TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS SOBRE BENFEITORIAS CONSTRUÍDAS EM TERRENO DE MARINHA.

É cabível a cobrança de laudêmio quando o ocupante transfere a terceiros direitos sobre benfeitorias construídas em terreno de marinha, conforme previsto no art. 3º do Dec.-lei n. 2.398/1987. Precedente citado: REsp 1.214.683-SC, DJe 4/3/2011. EDcl nos EDcl nos EDcl no Ag 1.405.978-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgados em 18/10/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. ABONO DE PERMANÊNCIA.

Incide IR sobre os rendimentos recebidos a título de abono de permanência a que se referem os arts. 40, § 19, da CF; 2º, § 5º, e 3º, § 1º, da EC n. 41⁄2003; e 7º da Lei n. 10.887⁄2004. O abono possui natureza remuneratória e confere acréscimo patrimonial ao beneficiário, não havendo lei que autorize a isenção. Precedente citado: REsp 1.192.556-PE, DJe 6⁄9⁄2010. AREsp 225.144-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 6/11/2012.

APET - Empresa processa prefeitura por cobrança indevida de ISS

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Congresso Nacional prepara reformas em seis leis

O Congresso decidiu mudar o ordenamento jurídico do país: avança, simultaneamente, na reforma de seis códigos de leis fundamentais para pessoas e empresas e, também, nas regras sobre a partilha de tributos entre governos. As informações são da Agência O Globo.

Essas mudanças vão afetar pelas próximas décadas os seguintes direitos individuais, coletivos e empresariais: de liberdade (Códigos Penal e de Processo Penal); de voto (Código Eleitoral); de relações de consumo (Código do Consumidor); de negócios (Código Comercial); de acesso à Justiça (Código de Processo Civil); e, de partilha de tributos entre governos (o "Pacto Federativo").

Na história recente não há registro de reformas legislativas com tal dimensão e profundidade, executadas ao mesmo tempo e em ritmo acelerado - exceto nos períodos das assembleias nacionais eleitas para mudar a Constituição.

Promove-se ampla substituição dos principais conjuntos de leis comuns, aquelas que regulamentam o cotidiano das pessoas e empresas. E pretende-se mudar as regras constitucionais das relações de poder entre a União, estados e municípios na divisão de tributos.

Desde abril, o Senado e a Câmara aceleraram a análise simultânea de diferentes projetos para os novos códigos. Nas propostas há de tudo.

Inovações, como o fim da liberdade provisória para acusados de homicídios (a Lei Fleury). Polêmicas, como a flexibilização das regras sobre uso de drogas, aborto e eutanásia, e a redução de penas do crime de gestão fraudulenta - uma das bases do processo do mensalão.

E, também, retrocessos, como a tentativa de reinstauração da censura em nome da proteção dos "direitos da personalidade".

O artífice desse inédito processo reformista é José Sarney, presidente do Senado e ex-presidente da República.

Aos 82 anos, Sarney celebra o seu cinquentenário de vida parlamentar como autor de seis das sete iniciativas em curso para reformas em códigos de leis. A exceção é o Código Comercial, patrocinado pelo PT.

É uma ousadia política que ele viabilizou na aliança com o ex-presidente Lula e a presidente Dilma Rousseff. Pelo seu cronograma, as mudanças devem estar aprovadas até 2014.

Há consenso sobre a necessidade de atualização dos códigos. Mas são crescentes as críticas no Congresso sobre a forma e o método adotados, que aparentemente terminam por influenciar o conteúdo.

Comissões de juristas foram criadas para debater e escrever os anteprojetos, que agora estão em análise simultânea no Senado e na Câmara. É um roteiro legislativo inverso ao habitual e que foi seguido na Constituinte de 1987, no qual os projetos nascem dentro do Congresso. Sarney era presidente da República na época da elaboração da atual Constituição. Chegou a criar uma "comissão de notáveis" que preparou um projeto. O documento foi recebido e morreu numa gaveta do Legislativo.

"Precisamos adaptar a legislação ao novo pacto social. Essa é uma tendência mundial. Aqui a votação de um código não levava menos de 20 anos, por isso nós resolvemos criar comissões de especialistas para oferecer subsídios ao Congresso", argumentou Sarney.

Segundo ele, a experiência mostra que isso evita a interferência no trabalho normal das comissões. "E tem a vantagem de que já se começa a trabalhar com os projetos em tramitação. Ou seja, não tem a iniciativa de elaboração no Congresso, ele examina o projeto", acrescenta.

Para Sarney as comissões especializadas tem dado certo. "Cada uma das comissões de especialistas fez mais de 30 audiências públicas pelo país e, além disso, recebemos milhares de sugestões. O que fizemos foi deixar a parte fundamental, a dos anteprojetos, pronta para o Congresso decidir, iluminado e com todas as luzes sobre ele", afirma

Há quem veja riscos nessa mudança do processo legislativo para reformas simultâneas em um conjunto tão amplo de leis fundamentais.

Um deles é Celio Borja, ex-ministro do Supremo, ex-presidente da Câmara e relator da última revisão do Código Penal, em 1973.

"É muito arriscado se fazer tudo isso ao mesmo tempo, sem consulta ampla ou com pouco debate. É preciso mais cuidado. A maioria das ideias que estão por aí não me convence, algumas são quase juvenis. Mas, no sentido geral, estão empurrando uma nova produção legislativa, infraconstitucional, que vai acabar por regular excessivamente a liberdade privada", ponderou.

Há aspectos positivos e, entre eles, ressalta Borja, o mais relevante é que o País "está se repensando de maneira global". Mas identifica ameaças: "tenta-se submetê-lo a uma ordem única, a da obediência ao que seria politicamente correto, e, com isso, o espírito da própria vontade vai diminuir. O risco de dessintonia é grande, por exemplo, se não puderem ser combinados os códigos Penal e de Processo Penal", afirma.

No Congresso há três décadas e meia, o senador Pedro Simon (PMDB-RS) diz temer pelos resultados desse ímpeto reformista pela pouca transparência e restrição do debate ao mundo dos escritórios jurídicos:

"As comissões de especialistas de fora, com alguns juristas convidados, é que fazem o trabalho todo. Nelas não tem um único parlamentar. Os projetos chegam aqui prontos e seguem seu caminho", disse.

Na semana passada, o Senado recebeu um novo conjunto de anteprojetos. "Isso é perigoso. As leis precisam ser mudadas, o Código Civil tem um século, mas essa forma e esse jeito de fazer são complicados, porque vão afetar interesses de gerações inteiras. E, principalmente, porque temos um parlamento em crise, sem fartura de valores, tanto que estamos aí com uma CPI sob suspeita", afirma.

Há críticas, também, na Câmara. Para o deputado Miro Teixeira (PDT-RJ), que foi da constituinte em 1987, "o que estamos vendo não é normal e é muito preocupante. Temos a imposição do pensamento de uma maioria parlamentar, que é passageira, sobre códigos de leis que vão durar no mínimo 40 anos. Aliás, o mecanismo usado é o mesmo do governo Ernesto Geisel (1974-1979), que tinha mania de criar comissões e mandar anteprojetos para o Congresso votar", explica

Mais polêmico do que o método legislativo adotado para essas reformas simultâneas, só mesmo o conteúdo de algumas das propostas em análise no Senado e na Câmara.

Exemplos:
1) Restauração da censura: o texto em debate para o novo Código de Processo Civil previa, até o início da semana passada, a instituição de censura através de "procedimento especial" (ação inibitória e ação de remoção de ilícito) "para a tutela adequada dos chamados novos direitos - os direitos da personalidade e outros direitos sem conteúdo patrimonial", na descrição do relator-geral, deputado Sérgio Barradas Carneiro (PT-BA).

2) Restrição do acesso à Justiça. No mesmo projeto restringe-se a apresentação de recursos, ou apelações, aos fóruns de regiões metropolitanas. Por esse critério, as pessoas residentes em áreas remotas na Amazônia -metade do território nacional - precisariam viajar, em alguns casos de barco e durante dias, para conseguir levar seus requerimentos aos juízes.

3) Redução de penas do crime de gestão fraudulenta. Há propostas para o Código Penal que objetivam diminuir a penalização dos delitos empresariais, na contramão do que o Supremo Tribunal Federal está fazendo no julgamento do mensalão. O Código atual prevê pena de três a 12 anos de prisão para esse tipo de crime, mas sugere-se que no novo Código a pena seja limitada entre um e cinco anos de cadeia. Em tese, alguém condenado no processo do mensalão, poderia cumprir pena menor se a proposta for aprovada para o código do futuro.

4) Mudança da Justiça Eleitoral: significa a criação de novo braço do Judiciário federal, com juízes, sedes, funcionários e orçamento próprio em cada distrito eleitoral do país. 

Revista Consultor Jurídico, 11 de novembro de 2012

APET - Governo deixa MP do Refis da Crise caducar

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APET - Entra em funcionamento o Domicílio Tributário Eletrônico

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Lançamento Tributário

Da impossibilidade de homologação tácita de saldos negativos do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL

Isabela Bandeira
Advogada. Graduada pela Universidade Federal da Bahia - UFBa e Pós-graduada pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário - IBET. Sócia do escritório Mota Fonseca Advogados.
Trícia Barradas
Advogada. Graduada pela Universidade Federal da Bahia - UFBa e Pós-graduada pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário - IBET. Sócia do escritório Mota Fonseca Advogados.

Artigo - Federal - 2012/3256

Da impossibilidade de homologação tácita de saldos negativos do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Isabela Bandeira*
Trícia Barradas* 

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Muito se discute atualmente a respeito da possibilidade de homologação tácita de saldos negativos do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, que asseguraria aos contribuintes o direito de aproveitá-los tal como informados nas Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJS correlatas, na hipótese de que o Fisco não se opusesse à apuração ali consignada no prazo de 05 (cinco) anos contados de suas apresentações.
É este o tema do presente estudo, que parte de breves considerações acerca dos institutos da obrigação tributária, crédito tributário, lançamento e homologação, a fim de propiciar uma melhor compreensão das conclusões que serão ao final apresentadas.
De maneira bastante sucinta, é possível definir obrigação tributária como a relação jurídica que nasce no momento em que se verifica a ocorrência do fato descrito nas normas que disciplinam a incidência tributária como hábil a concretizá-la.
O crédito tributário, a seu turno, consiste no direito subjetivo de o Fisco exigir do contribuinte, ou de quem lhe faça as vezes, o objeto da relação jurídico-tributária. Tal como a obrigação tributária, surge com a ocorrência, no mundo fenomênico, de evento hipoteticamente descrito na legislação de regência como suficiente para ensejar sua exigência.
Como se vê, a obrigação tributária e o crédito tributário têm origem num mesmo suporte fático, devendo ser considerados numa relação de todo (obrigação tributária) para parte (crédito tributário). É o que se extrai da previsão veiculada pelo art. 139 do Código Tributário Nacional - CTN, nos termos do qual o crédito tributário decorre da obrigação tributária e tem a mesma natureza desta.
Diante disto, é possível afirmar que a obrigação tributária e, portanto, o crédito tributário, nasce no momento em que há subsunção do fato praticado pelo particular à norma geral e abstrata de incidência.
Ocorre que a citada norma geral e abstrata, para alcançar o inteiro teor da sua juridicidade, reivindica a edição de norma individual e concreta que tenha por objetivo determinar os sujeitos ativo e passivo da relação jurídico-tributária, delimitar o objeto da prestação mediante aplicação de determinada alíquota sobre a base de cálculo eleita pelo legislador, bem como estabelecer os limites temporais e espaciais em que o montante assim apurado poderá ser exigido. É esta a função do lançamento.
Nesta perspectiva, o lançamento tem por objetivo descrever determinado evento em linguagem apta a transformá-lo em fato jurídico tributário, informando os critérios material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo da regra de incidência, de forma a constituir a obrigação tributária e dar ensejo ao surgimento do crédito tributário, nos moldes em que explicitados supra.
Significa afirmar, em outras palavras, que o crédito tributário somente poderá ser regularmente exigido quando previamente constituído mediante competente lançamento.
Fixadas tais diretrizes, esclareça-se que, em regra, o lançamento constitutivo do crédito tributário incumbe às autoridades administrativas, consoante se constata a partir da leitura do art. 142 do CTN, nos termos do qual compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento.
Casos há, entretanto, em que a própria legislação de regência deixa a cargo do contribuinte o dever de identificar os elementos que conformam a norma de incidência tributária, bem como efetuar o recolhimento antecipado das quantias assim apuradas, informando às autoridades fiscais os procedimentos seguidos.
De posse de tais informações, deverão os agentes tributários avaliar se estão corretos os expedientes adotados pelo contribuinte, avalizando-os ou não. Trata-se do chamado "auto-lançamento" ou lançamento por homologação.
Neste particular, cumpre esclarecer que a homologação consiste na chancela, pela administração tributária, dos procedimentos adotados pelo contribuinte na produção da norma individual e concreta de incidência tributária.
Com efeito, verificada a correta individualização, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, dos elementos que conformam a norma de incidência, a autoridade fiscal convalidará os atos praticados, com a consequente extinção do crédito tributário apurado, nos termos em que previstos no art. 150, §§1º e 4º c/c art. 156, ambos doCódigo Tributário Nacional - CTN.
Registre-se que, de acordo com os dispositivos em tela, a homologação do lançamento praticado pelo contribuinte deve ocorrer dentro do prazo de 05 (cinco) anos contados a partir da ocorrência dos respectivos fatos geradores.
Se, entretanto, as autoridades fiscais deixam de adotar tal providência dentro do aludido lapso temporal, considerar-se-ão tacitamente chancelados a apuração e o recolhimento empreendidos pelo sujeito passivo da obrigação tributária, perecendo o direito de a Fazenda Pública exigir outras quantias além daquelas já recolhidas.
Logo, a homologação tácita do lançamento consubstancia verdadeiro prazo decadencial do direito de as autoridades fazendárias verificarem a retidão dos expedientes adotados pelo contribuinte referente à apuração do crédito tributário, findado o qual não poderá ser realizado lançamento de ofício em caráter suplementar, nos termos em que previstos no art. 149, V do CTN.
Nesse sentido, merecem menção as lições de Hugo de Brito Machado:
"É sabido que a decadência é a extinção do direito por inércia do seu titular durante o prazo legalmente fixado para esse fim. Da inércia da Fazenda Pública decorre para ela a extinção do seu direito de lançar. (...) Se o sujeito passivo da obrigação tributária realizou a apuração do valor devido, mas a Administração Tributária ficou inerte, não homologou essa apuração, o decurso do tempo não pode criar para o titular da relação tributária, inerte, o direito de crédito que decorreria da homologação expressa.
(...)
Na verdade, homologação tácita, nos termos do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, nada mais é do que a decadência do direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário, com a ressalva quanto a efeito extintivo produzido pelo pagamento antecipado, efeito que a lei condicionou à homologação" (01) (grifamos).
Conclui-se, portanto, que, a teor das normas vigentes no nosso ordenamento jurídico, a homologação - pouco importa se expressa ou tácita - tendo sido alçada à categoria de causa extintiva do crédito tributário pelo legislador federal, somente se reporta à prestação do contribuinte, que consubstancia o objeto da relação jurídico-tributária.
A par de tais considerações, certo é que a chancela de que aqui se trata apenas atinge o tributo efetivamente devido em face da legislação tributária aplicável, não havendo como se cogitar da convalidação tácita da apuração de indébito tributário efetuada pelo contribuinte em face do decurso do tempo.
Nesta perspectiva, qualquer quantia excedente ao crédito tributário apurado no período-base - a exemplo dos saldos negativos de IRPJ e CSLL, os quais são originados a partir do recolhimento antecipado daquilo que se imagina que será devido ao final do ano-calendário, nos moldes em que dispostos no bojo da Lei nº 9.430/96, que disciplina o regime de apuração das aludidas exações com base no lucro real - deve ser submetida à confirmação expressa dos entes fazendários, como condição inafastável à repetição do indébito.
Em outros termos, mesmo já transcorridos mais de cinco anos desde a apresentação das DECLARAÇÕES DE INFORMAÇÕES ECONÔMICO-FISCAIS DA PESSOA JURÍDICA - DIPJS nas quais foram consignados saldos negativos de IRPJ e CSLL, não há como cogitar que o silêncio das autoridades fazendárias possa ensejar a confirmação tácita dos montantes creditórios apurados a tal título.
Destaque-se, inclusive, pela sua importância, que a verificação da liquidez e certeza do crédito declarado pelo contribuinte em sede de procedimento compensatório constitui não somente um poder, mas verdadeiro dever conferido às autoridades fiscais.
Com efeito, determina o art. 170 do CTN que:
"A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública" (grifamos).
Como se vê, a aferição da existência e extensão do crédito consignado na Declaração de Compensação é condição para a validação, pelo ente fazendário, do encontro de contas informado pelo contribuinte, de modo que o Fisco está obrigado à adoção de providências tendentes a tanto anteriormente à chancela perquirida pelo particular.
Afinal, consoante bem salienta Paulo Cesar Conrado:
"A compensação consubstancia um procedimento cometido ao contribuinte, tal como se passa no lançamento por homologação, em que há o asseguramento à Administração do direito (um dever em rigor) de verificar a regularidade do ato compensatório, o que quer significar que, ao lado do direito subjetivo do contribuinte de compensar, coexiste o dever da Administração de verificar se a compensação foi efetivada de acordo com os critérios e diretrizes a que está jungido o contribuinte, além, por óbvio do plano quantitativo" (02).
Logo, ao analisar as Declarações de Compensação que tenham por objeto saldos negativos de IRPJ e CSLL informados em DIPJs, poderá o Fisco Federal discordar da apuração efetuada pelo particular, ainda que tais montantes creditórios se refiram a períodos-bases anteriores ao quinquênio.
Nesta linha, deixará a autoridade fiscal de chancelar os pretendidos encontros de contas, seja porque os propalados saldos negativos não são passíveis de homologação tácita, seja, ainda, em face do poder-dever de verificar a liquidez e certeza dos créditos declarados pelo contribuinte legalmente conferido às autoridades fazendárias.
Fixadas tais diretrizes, ressalte-se, adicionalmente, que a única hipótese em que o crédito declarado pelo contribuinte é passível de convalidação, por vias transversas, sem a prévia análise das autoridades fiscais, diz respeito à extinção, por homologação tácita, dos débitos objeto de Declarações de Compensação não analisadas no prazo de 5 (cinco) anos contados de suas transmissões.
É o que se pode constatar das disposições constantes do art. 74, §5º da Lei nº 9.430/96, nos termos do qual o prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação, pouco importando a efetiva existência do montante creditório informado.
Em consonância com este entendimento, merece menção o posicionamento praticamente unânime do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF a respeito da questão, estampado nos julgados adiante reproduzidos:
EMENTA: (...) SALDO NEGATIVO DO IRPJ. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. IMPOSSIBILIDADE.
"Não se submetem à homologação tácita os saldos negativos de IRPJ nas declarações apresentadas, a serem regularmente comprovados, quando objeto de pedido de restituição ou compensação (...)" (grifamos).
Mencione-se, ainda, pela sua clareza, recente Voto condutor de julgado da lavra da Primeira Câmara da Primeira Seção de Julgamento do citado Tribunal Administrativo acerca do tema:
"VOTO
(...)
O contribuinte argumenta que a Administração não poderia examinar o saldo negativo que ele pleiteia. Diz que o Fisco não poderia analisar os dados dos anos-calendários de 1997 a 2001, por ter havido decadência do direito de lançar, devendo ser aceitos os valores declarados pelo contribuinte nas suas DIPJs. Porém, este entendimento não tem cabimento, pois não se pode confundir o prazo decadencial para lançamento com o prazo para exame da existência do crédito alegado e nem com o prazo para exame do pedido de compensação.
Os prazos decadenciais previstos no CTN para a constituição do crédito tributário não limitam em nada a possibilidade de o Fisco examinar o crédito alegado pelo contribuinte em pedido de compensação. Isso porque o transcurso desses prazos extingue o direito de lançar, mas não afetam a possibilidade do Fisco examinar a procedência de um direito alegado pelo contribuinte. São dois assuntos absolutamente distintos e cada um deles está sujeito a regras próprias e que não podem ser confundidas.
Do mesmo modo, o transcurso dos prazos decadenciais do direito de lançar em nada afeta o dever do contribuinte em demonstrar a existência do direito que ele alega ter, pois a decadência do direito de lançar se volta ao Fisco e não ao contribuinte. Por isso, o transcurso do prazo decadencial não opera qualquer efeito sobre as DIPJs do contribuinte, quanto a existência ou inexistência do seu alegado direito de crédito.
Portanto, quando o crédito alegado pelo contribuinte é oriundo de saldo negativo de IRPJ, o Fisco pode examinar a existência deste direito, com base nos elementos que dispuser e independentemente de ter (ou não) decaído a possibilidade de lançar o IRPJ do ano ao qual se refira o alegado saldo negativo. Inclusive, julgando conveniente, o Fisco pode examinar os períodos anteriores ao ano do aventado saldo negativo, para examinar todas as situações que afetariam esse saldo negativo.
Por outro lado, as DIPJs apresentadas pelo contribuinte são meros elementos para análise. O decurso do prazo decadencial de lançamento não transformam em verdade irrefutável os fatos nelas declarados, nem transformam eventual saldo negativo declarado em direito líquido e certo.
Porém, afastado o prazo decadencial do direito de lançar como limite temporal para o Fisco examinar a pretensão do contribuinte, resta pesquisar se existe algum limite temporal para esses exames posto pelo direito aplicável.
Nos termos do CTN, pra fins de quantificação do saldo negativo de IRPJ, o Fisco pode examinar o ano em que se alega o saldo negativo, bem como os anos anteriores, independente do tempo transcorrido entre os anos examinados e o momento deste exame. Não há qualquer limitação temporal para tal exame no CTN e não poderia ser diferente, pois se trata de demonstrar a existência deste direito, independente do prazo transcorrido entre o ano do saldo negativo e o exame do Fisco.
A única limitação temporal existente decorre do §5º do art. 74, da Lei nº 9.430, de 1996. Tal dispositivo limita o prazo de exame das declarações de compensação em 5 anos, a contar da data de entrega da declaração de compensação. Em consequência, limita da mesma forma a possibilidade do exame do direito de crédito pleiteado pelo contribuinte.
Assim, sob pena de homologação tácita, o exame do saldo negativo deve ocorrer em 5 anos a contar da entrega da declaração. Porém, efetuado o exame no prazo, ele pode alcançar (retroagir) quantos anos forem necessários para verificação da exatidão do pleito.
(...)" (grifamos).
Na esfera judicial, entretanto, localizamos precedente isolado, da lavra do Tribunal Regional Federal - TRF da 5ª Região, transitado em julgado em 21 de março do ano em curso, reconhecendo a possibilidade de homologação tácita de saldo negativo:
"In casu, como a declaração de imposto de renda da pessoa jurídica diz respeito ao ano-calendário 1995, penso que desde muito resta homologado o montante ali apresentado, até porque não noticiam os autos qualquer fumaça de lançamento de oficio a questionar as declarações prestadas. Destarte, creio que não cabe mais discussão quanto à forma de tributação eleita pelo contribuinte, nem quanto aos valores por ele ofertados.
Com essas considerações, dou provimento à apelação para reconhecer a não ocorrência da prescrição do direito de ver restituído pela Fazenda Nacional os valores apresentados como saldo negativo quando da apuração do lucro real, com a incidência dos consectários legais, nos termos da lei" (03).
Neste panorama, fincamos nosso entendimento no sentido de que não existe previsão legal que autorize a homologação tácita de saldos negativos do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, destacando que, em âmbito administrativo, apresentam-se remotas, e na esfera judicial, possíveis, as chances de êxito de eventuais questionamentos nesse sentido.
Notas
(01) Lançamento Tributário e Decadência, coord. Hugo de Brito Machado, Ed. Dialética, p. 231.
(02) Compensação Tributária e Processo (nos termos da Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001), Ed. Max Limonad, p. 155
(03) Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Apelação Cível nº 389117/PE.

Isabela Bandeira* Trícia Barradas