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quarta-feira, 22 de agosto de 2012

Ausência de lei complementar impede ISS em leasing


CONSULTOR TRIBUTÁRIO

Ausência de lei complementar impede ISS em leasing

Caricatura: Gustavo BrigagãoAo longo do tempo, buscou-se sustentar a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre o contrato de leasing (tanto o operacional, quanto o financeiro), seja porque ele não teria sido expressamente previsto na lista de serviços tributáveis pelo imposto, vício esse que foi sanado pela Lei Complementar 56, de 15 de dezembro de 1987, seja porque ele não teria a natureza de prestação de serviço, por não configurar obrigação de fazer.
Nutria-se a esperança, quanto a este último argumento, de que o Supremo Tribunal Federal viesse a adotar o mesmo entendimento que havia prevalecido quando do exame da incidência do ISS sobre locação de bens móveis. De acordo com esse precedente, por não ter a locação a natureza de obrigação de fazer (e, sim, obrigação de dar), o imposto municipal não poderia incidir sobre o seu preço (RE 116.121, Pleno, Min. Marco Aurélio, DJ de 25 de maio de 2001).
Essa esperança caiu por terra quando o Tribunal decidiu que o leasing financeiro, diferentemente do leasing operacional, teria, sim, a natureza de serviço (que se corporificaria no próprio financiamento realizado) e que, consequentemente, estaria sujeito à incidência do ISS (RE 547.245 e RE 592.905, Pleno, Min. Eros Grau, em 2 de dezembro de 2009).
Note-se, contudo, que nessa oportunidade o STF julgou a constitucionalidade dessa incidência exclusivamente sob o enfoque de o leasing ter ou não a natureza de serviço. Não se examinou qualquer outro pressuposto constitucional que, se não observado, pudesse impedir a incidência do imposto.
É o que farei neste artigo.
De acordo com o artigo 146 da Constituição Federal, cabe à lei complementar dispor sobre conflitos de competência entre a União, os estados e os municípios, de forma a evitar que entes políticos distintos promovam a dupla (ou tripla) incidência de tributos sobre um mesmo fato gerador.
A previsão em lei complementar sobre a forma como esses conflitos devem ser dirimidos constitui premissa de incidência do tributo. A ausência de tal norma compromete a própria cobrança do imposto sobre a atividade de que se trate, e não apenas aquela que se dê nas circunstâncias em que haja a possibilidade concreta de conflito (dupla tributação).
Quando examinei, nesta coluna, a constitucionalidade da incidência do ISS na importação de serviços, tive a oportunidade de citar dois precedentes do STF que examinaram esse tema.
O primeiro deles foi aquele em que se declarou a inconstitucionalidade da cobrança do Adicional do Imposto sobre a Renda (ADIR), exatamente por não haver lei complementar que dispusesse sobre as regras que solucionariam os eventuais conflitos de competência que decorriam das leis estaduais instituidoras do tributo.
O ADIR recaia sobre o que fosse pago à União a título do Imposto sobre a Renda incidente sobre lucros, ganhos ou rendimentos percebidos por pessoas físicas ou jurídicas.
Considerando que não havia regra única sobre os critérios de cálculo e cobrança do ADIR, os estados poderiam adotar (e efetivamente adotavam) regras incompatíveis entre si, que acabavam por resultar em problemas diversos, dos quais destacamos:
i) a definição do estado competente na situação em que o contribuinte possuía estabelecimentos em estados diversos;
ii) a situação na qual o contribuinte, no primeiro dia do ano, transferia o seu domicílio de São Paulo (onde o fato gerador — Lei do estado de São Paulo 6.352/1988 — era o mesmo do imposto de renda) para o Rio de Janeiro (onde o fato gerador era o pagamento do Imposto de Renda, Lei do estado do Rio de Janeiro 1.394/1988); nessas circunstâncias, ambos os estados se consideravam competentes para fazer incidir o adicional.
Em razão de situações como essas, o STF decidiu que o ADIR não poderia ser instituído pelos estados e pelo Distrito Federal enquanto lei complementar não dispusesse sobre as matérias referidas no artigo 146 da CF.
Eis a ementa da decisão proferida em uma das 27 Ações Diretas de Inconstitucionalidade, julgadas pelo plenário do STF, que ilustra, com exatidão, o entendimento desse tribunal sobre a matéria:
"Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 6.352, de 29 ele dezembro de 1988, do Estado de São Paulo. Tributário. Adicional de Imposto de Renda (CF, art 155, II), arts. 146 e 24, § 3 da parte permanente da CF e art. 34, §§ 3º, 4° e 5º do ADCT. O adicional do imposto de renda, de que trata o inciso II do art. 155, não pode ser instituído pelos Estados e Distrito Federal, sem que, antes, a lei complementar nacional, prevista no caput do art. 146, disponha sobre as matérias referidas em seus incisos e alíneas, não estando sua edição dispensada pelo § 3° do art. 24 da parte permanente da Constituição Federal, nem pelos §§ 3º, 4° e 5° do art. 34 do ADCT. Ação julgada procedente, declarada a inconstitucionalidade da Lei n. 6.352, de 29 de dezembro de 1988, do Estado de São Paulo." (ADIN 28-4-SP, Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 151, p. 657)
Outro precedente jurisprudencial que tratou do tema em análise foi a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.600-8, de que foi relator o ministro Nelson Jobim. Nessa ação, julgou-se inconstitucional a incidência do ICMS sobre transporte aéreo de pessoas, entre outros motivos, porque faltava lei complementar que dispusesse sobre eventuais conflitos de competência.
Destacamos trecho do voto da ministra Ellen Gracie, que bem ilustra o raciocínio então desenvolvido:
“A Constituição Federal estabelece em seu art. 146 que à Lei Complementar cabe dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre os Estados (I); definir fatos geradores, base de cálculo e contribuintes relativamente aos impostos discriminados na Constituição (III, a); e estabelecer normas relativas a obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários (III, b). Tudo isso, como se viu e melhor foi demonstrado pelo voto que me antecedeu, não está claramente definido, com relação ao transporte aéreo, de passageiros na referida legislação. Os dispositivos impugnados nada estabelecem sobre a forma como serão solucionados os conflitos em torno da competência impositiva, nem sobre a partilha do produto do imposto, o que seria imprescindível, em face da circunstância de a prestação desse serviço envolver, na maioria das vezes, mais de um Estado (...)”
Particularmente em relação ao leasing financeiro, em virtude das várias etapas necessárias à realização dessa atividade, é possível e, aliás, muito comum, que haja dispersão dos estabelecimentos prestadores do serviço, em municípios distintos.
De fato, em tese, o exercício da atividade pode se dar em, pelo menos, três etapas/locais distintos, quais sejam:
i) local da assinatura do contrato, além da captação do cliente e coleta das suas informações;
ii) local em que está localizada a equipe técnica responsável por operacionalizar o financiamento; e
iii) local da entrega do bem financiado.
Tanto essas circunstâncias geram dúvida sobre os municípios competentes para cobrar ISS que, atualmente, está pendente de análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do Recurso Especial 1.060.210, em que se discute se o ISS seria devido ao município em que é assinado o contrato, ou àquele em que localizada a equipe técnica responsável por efetivamente conceder o financiamento.
É absolutamente indispensável, portanto, que lei complementar disponha sobre como serão dirimidos os conflitos de competência nessas situações, e a sua ausência, da mesma forma como ocorreu com o ADIR e com o ICMS sobre transporte aéreo, impede a incidência do ISS sobre as operações de leasing financeiro.
Prova disso, é que tramita no Congresso Nacional o projeto de lei complementar (PLP) 542/2009, de autoria do Deputado Federal Luiz Carlos Hauly, que fixa como município competente para recolher o ISS aquele no qual ocorre a entrega do bem ao cliente final (que, reparem, nem consta da discussão pendente de julgamento pelo STJ, acima referida).
Baseado nessas premissas, a conclusão a que chegamos é no sentido de que, apesar de o leasing financeiro ter a natureza de serviço (conforme jurisprudência do STF) e, portanto, configurar fato gerador do ISS, para que essa incidência ocorra em consonância com os princípios constitucionais que regem as relações tributárias, será necessária a edição de lei complementar que disponha sobre os critérios a serem utilizados na solução dos conflitos de competência inerentes ao exercício dessa atividade.
Gustavo Brigagão é sócio do escritório Ulhôa Canto, secretário-geral da ABDF (Associação Brasileira de Direito Financeiro), diretor do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) e presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro.
Revista Consultor Jurídico, 22 de agosto de 2012

ICMS e energia elétrica não consumida

ICMS e energia elétrica não consumida

Uma concepção do Direito a partir da linguagem jurídica


CONSTRUÇÃO DA REALIDADE

Uma concepção do Direito a partir da linguagem jurídica

De acordo com Paulo de Barros Carvalho[1], o neopositivismo é “uma corrente de pensamento humano... quando filósofos e cientistas se encontravam, sistematicamente, para discutir problemas relativos à natureza do conhecimento humano”. Esse grupo era formado por cientistas das mais diversas áreas do conhecimento científico, com o intuito de compreenderem alguns princípios da epistemologia, aplicáveis a todas as áreas científicas.
Sônia Maria Broglia Mendes[2] conta que algumas reuniões deste movimento que ocorriam em Viena, contaram com a presença, dentre outros, de Sigmund Freud, Karl Popper, Bertrand Russel, Stuart Mill, Ostwald Vom Neurath e Rindolf Carnap. O que unia esse grupo, com interesses tão dispares, era a preocupação com a filosofia da ciência.
O neopositivismo propôs uma visão mais rigorosa da realidade e do mundo jurídico, tomando a linguagem como modo de aquisição do saber científico, aplicada por meio de mecanismos lógicos, na construção de modelos artificiais para a comunicação científica. Essa corrente do pensamento além da preocupação com os princípios básicos do saber científico reduziu a epistemologia à semiótica (teoria dos signos), abrangendo todo e qualquer sistema de comunicação. Assim, focados na linguagem, os neopositivistas lógicos contribuíram ao apontar as regras do jogo da linguagem científica.
Giro linguístico e realidadeO chamado giro linguístico é uma evolução no estudo científico decorrente do movimento, explicado anteriormente, chamado Neopositivismo Lógico, visando buscar soluções para problemas relacionados ao conhecimento científico, por meio da substituição da linguagem natural por outra artificial, criada com o intuito de tornar o discurso científico mais preciso, eliminando vícios e problemas inerentes à linguagem natural.
Ademais, o giro linguístico atribuiu à linguagem a função de criar, construir a realidade, superando o mero instrumentalismo, concebido até a “Era Positivista”, para exercer atividade primordial à concepção da realidade. Surge, a partir de então, a necessidade de que se estabeleça o sistema de referência, para que se possa falar em verdade.
Verdade, nesse modelo, nada tem a ver com a relação entre linguagem e objeto, mas de coerência entre os enunciados de um mesmo sistema de referência. Inseparáveis, mas discerníveis, são os seguintes componentes do conhecimento: a) o sujeito cognoscente; b) os atos de percepção e de julgar; c) o objeto do conhecimento (coisa, propriedade, situação objetiva); e d) a proposição (onde diversas relações de conceitos formam estruturas).
A linguagem deixa, pois, de ser mero instrumento de designação do mundo, instrumento secundário do conhecimento humano, para se tornar a própria condição de constituição do conhecimento, de modo que a consciência seria mediada, também linguisticamente, não existindo sem ela. O conhecimento, assim, só se dá utilizando-se como instrumento a linguagem, sem linguagem não há realidade.
Acepções da palavra DireitoSegundo Clarice Von Oertzen de Araújo[3], o vocábulo “Direito” é expressão ambígua. Somente em sua concepção de fenômeno jurídico, a ele podemos atribuir diversas acepções, quais sejam: o que é justo e conforme com alei e a Justiça; faculdade legal de praticar ou não praticar um ato; ciência das normas obrigatórias que disciplinam as relações dos homens numa sociedade; jurisprudência; conjunto das leis reguladoras dos atos judiciários.
E a autora continua dizendo que, “concebido como discurso, o Direito apresenta-se em duas dimensões linguísticas: a dimensão de linguagem prescritiva de condutas, dotada de imperatividade, bem como a dimensão descritiva desta primeira, sua metalinguagem, consubstanciada na Ciência do Direito, que é a doutrina jurídica”[4].
Não é por menos, que Tércio Sampaio Ferraz Jr.[5] já ressaltava a ambiguidade e a vagueza da expressão “direito”, cujas palavras podem ser assim resumidas: a) imprecisão sintática: o vocábulo “direito” pode ser conectado a verbos ou adjetivos, podendo ainda ser usado como substantivo; b) aspecto semântico: a expressão apresenta uma imprecisão tanto denotativa, em razão de seus muitos significados, quanto conotativa, dada a impossibilidade de enunciação exaustiva e uniforme das propriedades que deveriam estar presentes para justificar o seu emprego.
Outrossim, a partir, do corte metodológico proposto, tratamos o direito positivo como um corpo de linguagem prescritiva, não nos esquecendo, no entanto, que esta linguagem encontra-se inserida num contexto comunicacional, apresentando-se, assim, como um fenômeno de comunicação. O direito, sob este ponto de vista, é um sistema de mensagens, insertas num processo comunicacional, produzidas pelo homem e por ele utilizadas com a finalidade de canalizar o comportamento inter-humano em direção a valores que a sociedade almeja realizar.
Direito, planos da linguagem e semióticaPartindo da concepção do Direito como linguagem, não há norma jurídica que não possa ser expressada por linguagem. Assim, para o estudo do Direito, é essencial levar em consideração tal circunstância, beneficiando-se principalmente do instrumental oferecido pela semiótica. O Direito utiliza a semiótica com a finalidade de, mediante as ferramentas fornecidas por esta, melhor conhecer as unidades normativas que formam o sistema do direito positivo. Deste modo, problemas como os originados pelos signos vagos, ambíguos e pelas lacunas, podem ser mais facilmente solucionados.
As noções relativas à sintaxe, semântica e pragmática, também transportadas de semiótica, são outros recursos necessários ao estudo do Direito. De acordo com Aurora Tomazini de Carvalho[6], o aspecto sintático da linguagem identifica-se com a relação dos signos entre si, conforme as regras lógicas a que estão sujeitos e seu modo de operação é o da verificação da validade formal da norma. Ex.: Relação entre a norma primária dispositiva e a secundária sancionadora.
Já no âmbito da semântica o foco é a relação entre os signos e suas significações. Para a elaboração de um discurso científico, a semântica é importante porque se busca afastar a plurivocidade e vagueza dos termos. O modo de operação é a atribuição aos enunciados. Ex.: Conotação e denotação dos termos empregados nos textos de lei.
Por fim, a pragmática é a parte da semiótica que se ocupa do estudo da relação entre os signos e os usuários, como os termos são efetivamente utilizados na comunicação. No Direito, o aspecto pragmático revela-se no comportamento das pessoas em face das prescrições jurídicas, ou seja, no exame da eficácia das normas jurídicas.
Linguagem e norma jurídicaConforme já demonstrado, o Direito é uma construção do homem e, por consequência, sua aplicação também. Para que ocorra a incidência normativa se faz necessário que um indivíduo relate um evento em linguagem aceita pelo Direito para que a norma correspondente àquele fato (evento relatado em linguagem competente) possa ser aplicada.
A teoria tradicional, seguindo ensinamentos de Pontes de Miranda, trabalha com a tese da incidência automática e infalível factual. Sob esta ótica, a incidência é um fenômeno do mundo social. A norma projeta-se sobre os acontecimentos sociais juridicizando-os. Ela incide sozinha e por conta própria sobre os fatos, assim que esses se concretizam, fazendo-os propagar consequências jurídicas.
Segundo tal doutrina a norma recai como um raio sobre todo e qualquer acontecimento verificado nos moldes da hipótese normativa, qualificando como jurídico e instaurando, de forma imediata, os efeitos prescritos em seu consequente. Seguindo este posicionamento a incidência e aplicação são coisas distintas e ocorrem em momentos diversos. Primeiro a norma incide, juridicizando o fato e fazendo nascer direitos e deveres correlatos; depois, ela pode ou não ser aplicada pelo homem.
Já para Paulo de Barros Carvalho[7], corrente com a qual concordarmos, a incidência não é automática e infalível, afinal, não basta que um acontecimento do mundo fenomênico esteja em conformidade com a descrição hipotética constante na norma para que seja taxado de jurídico; para que se lhe atribuam consequências jurídicas, terá necessariamente de fazer parte do direito positivo (linguagem competente). Somente com a produção de uma linguagem própria, que pressupõe um ato de vontade humano, instaura-se direitos e deveres correlatos desta natureza.
É o ser humano que buscando o fundamento de validade em norma jurídica geral e abstrata, constrói a norma individual e concreta. Instaura o fato e relata os seus efeitos prescritivos, com substanciados no laço obrigacional que vai atrelar os sujeitos da relação. Neste contexto, norma alguma do direito positivo tem o condão de irradiar os efeitos jurídicos sem que seja aplicada, porque elas não têm força para incidirem por conta própria.
Seguindo tal premissa, em conformidade com a teoria da linguagem, a incidência não é automática nem infalível à ocorrência do evento, ela depende da produção de uma linguagem competente, que atribua juridicidade ao fato, imputando-lhe efeitos na ordem jurídica, pois depende da vontade humana; da aplicação da norma geral e abstrata, sobre a realidade social. Isto porque, as normas não incidem por força própria.
Assim, sob este enfoque falar em aplicação é o mesmo que falar em incidência. Para incidir a norma tem que ser aplicada, de modo incidência e aplicação se confundem. A incidência da norma jurídica se dá no momento em que o evento é relatado em linguagem competente, o que ocorre com o ato de aplicação. Sempre que ela incidir é porque foi aplicada por alguém.
Sistema de mensagensConforme exposto no decorrer deste artigo, o neopositivismo propôs uma visão mais rigorosa da realidade e do mundo jurídico, tomando a linguagem como modo de aquisição do saber científico, aplicada por meio de mecanismos lógicos, na construção de modelos artificiais para a comunicação científica.
Essa corrente do pensamento, além da preocupação com os princípios básicos do saber científico, reduziu a epistemologia à semiótica (teoria dos signos), abrangendo todo e qualquer sistema de comunicação, reduziu a filosofia à epistemologia e esta à semiótica, vai encontrar na linguagem o instrumento por excelência do saber científico, bem como que a própria linguagem servirá de modelo de controle dos conhecimentos que ela mesma produzir.
E entender o Direito como linguagem significa impor limites a sua aplicação: só importa para o mundo do Direito aquilo que for vertido em linguagem competente. Não são juridicamente relevantes os acontecimentos sociais, religiosos, enquanto não forem vertidos na linguagem do Direito. O Direito é construção do homem.
Em tempo, toda norma (em sentido amplo) é um ato de fala. A norma jurídica vista pelo prisma do ato de fala demonstra o caráter fundamental exercido pela linguagem no interior do sistema do direito positivo e possui, portanto, o estatuto de signo. Na verdade, o sistema jurídico opera como um incessante processo comunicacional, cujos elementos, além dos já citados neste trabalho, são atos de fala, gerados por aqueles imbuídos de competência para tanto: legisladores, juízes, funcionários da administração pública e mesmo particulares.
Ademais, tomando o direito positivo como um corpo de linguagem prescritiva, não podemos esquecer, no entanto, que esta linguagem encontra-se inserida num contexto comunicacional, apresentando-se assim, como um fenômeno de comunicação. O Direito, sob este ponto de vista, é um sistema de mensagens, insertas num processo comunicacional, produzidas pelo homem e por ele utilizadas com a finalidade de canalizar o comportamento inter-humano em direção a valores que a sociedade almeja realizar.
Por fim, vale destacar que segundo Vilem Flusser[8] a língua forma, cria e propaga a realidade. É a linguagem jurídica que cria a realidade jurídica. Só se conhece algo porque o homem o constrói por meio de sua linguagem a qual é a base da verdade, do conhecimento e da própria realidade. Só há realidade onde atua a linguagem, assim como somente é possível conhecer o real mediante enunciados linguísticos, sendo perfeitamente possível afirmar que o direito se encontra objetivado em linguagem e pode ser tratado como um fenômeno linguístico.
BibliografiaARAÚJO, Clarice Von Oerzten de. Semiótica do Direito. São Paulo: Quartier Latin , 2005.
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico, São Paulo: Noeses, 2009. 1ª edição.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 2a edição. São Paulo: Noeses, 2008.
_________________________. Curso de Direito Tributário. 22ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.
CHIESA, Clélio. A Competência Tributária do Estado Brasileiro, São Paulo: Max Limonad, 2002.
DÁCOMO, Natália De Nardi. Hipótese de incidência do ISS. São Paulo: Noeses, 2007.
FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo, Atlas, 1991.
FLUSSER, Vilém. Língua e realidade. São Paulo: Annablume, 2008.
JAKOBSON, Roman. Lingüística e comunicação. Trad. de José Paulo Paes e Isidoro Blikstein. São Paulo, Cultrix, 1991.
MENDES, Sônia Maria Broglia. A validade jurídica e o giro linguístico. São Paulo: Noeses, 2007.
MORCHÓN, Gregório Robles. Teoría del Derecho. Fundamentos de teoria comunicacional del derecho. Volumen 1. Espanha: Thomson Civitas, 2008, 2a edición reimpresa.
SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de língüística geral. Trad. de Antônio Chelini, José Paulo Paes e Isidoro Blikstein. São Paulo, Cultrix, 1991. Ler
TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário, São Paulo: Noeses, 2005. 1ª edição.
VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. São Paulo: Noeses, 2005. 3ª edição.

[1] Direito Tributário – Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2ª edição. 2008.
[2] MENDES, Sônia Maria Broglia. A validade jurídica e o giro linguístico. São Paulo: Noeses, 2007.
[3] Semiótica do Direito. São Paulo: Quartier Latin , 2005.
[4] Idem
[5] Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo, Atlas, 1991.
[6] Idem
[7] Curso de Direito Tributário. 22ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.
[8] Idem
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça é advogada, professora do IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários) e mestranda em Direito Tributário pela PUC-SP.
Revista Consultor Jurídico, 21 de agosto de 2012