Notas Curtas
Supremo vai julgar se MP pode defender contribuinte
Por Pedro Canário
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral em Recurso Extraordinário com Agravo que trata da possibilidade de o Ministério Público entrar com Ação Civil Pública em matéria tributária em favor dos contribuintes. O MP de Minas Gerais questiona a constitucionalidade da taxa de iluminação, mas tanto a primeira instância quanto o TJ afirmaram que o órgão não tem legitimidade para representar direitos individuais identificáveis.
Pela pacificação
A relatoria é do ministro Luiz Fux. Ele diz, em seu voto pela repercussão geral, que o STF tem de fato recebido inúmeros questionamentos a respeito do tema, e por isso é preciso definir. Mas lembra que a jurisprudência do Supremo “pacificou entendimento segundo o qual falece ao Ministério Público legitimidade ativa ad causam para deduzir em juízo pretensão de natureza tributária em defesa dos contribuintes”.
Sem procuração
O advogado paulista Alexandre Pontieri foi ao Conselho Nacional de Justiça pedir melhorias no sistema push do próprio CNJ. É o sistema que envia a quem nele se cadastra informações de andamento processual. Pontieri reclama que o CNJ não permite o cadastro em processos em que não se tem procuração para ver os autos. Ele critica o fato de não poder acompanhar processos para os quais não está habilitado, mas que tem interesses profissionais.
Década de vida
O Juizado Especial Federal de Ribeirão Preto, em São Paulo, comemorou dez anos de vida na semana passada. Durante evento, desembargadores do TRF da 3ª Região comemoraram o JEF de Ribeirão como um marco na interlocução da Justiça Federal com a sociedade. “Fico muito feliz de ver que foi uma ideia que deu certo. Hoje todos reconhecem a importância dos Juizados Especiais Federais. É fundamental que os Juizados continuem marchando a trajetória de aproximação com a sociedade brasileira”, disse o presidente do tribunal, desembargador Newton De Lucca.
Desburocratização
O Tribunal de Justiça de São Paulo agora tem uma Secretaria da Magistratura (Sema). O novo órgão é uma medida do presidente, desembargador Ivan Sartori, para recentralizar a estrutura administrativa do TJ. Agora, a Diretoria da Magistratura (Dima), a Diretoria da Folha de Pagamento da Magistratura (DFM), a Diretoria de Gerenciamento Funcional da Magistratura (DGFM) e suas respectivas coordenadorias serão englobadas à nova Sema. Clique aqui para ver a estrutura completa.
Crimes contra a imprensa
O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Joaquim Barbosa, fará o discurso de abertura de evento da Sociedade Interamericana de Imprensa (SIP, na sigla em espanhol) sobre impunidade a crimes contra jornalistas. O tema da palestra é que menos de 10% dos casos de crimes contra jornalistas terminam em condenação. “O resultado é a autocensura e a deterioração da confiança pública no sistema judicial”, diz a SIP.
Caras novas
Tomaram posse no TJ de São Paulo os novos desembargadores Mauro Conti Machado, Paulo Barcellos Gatti, Carlos Alberto Garbi e Luís Mário Galbetti. A cerimônia da posse solene aconteceu na segunda-feira (29/4). São todos magistrados experientes, com mais de 20 anos de toga. Conti Machado e Carlos Alberto Garbi já estavam no TJ como convocados.
Adeus à toga
O desembargador Moacir Pessoa de Araújo despediu-se do TJ do Rio de Janeiro na segunda-feira (29/4). Ele completa 70 anos no dia 6 de maio e não pode mais ficar no serviço público. Foi juiz durante 28 anos. A sessão de despedida aconteceu no plenário da 1ª Câmara Criminal.
Chefe novo
Marcelo Labanca Corrêa de Araújo é o novo procurador-chefe do Banco Central em Pernambuco. Ele assumiu a Procuradoria Regional do BC em Pernambuco na segunda-feira (29/4), no lugar de Wagner Tenório Fontes. Apesar de a Procuradoria ser em Pernambuco, também responde pelos estados de Sergipe, Alagoas, Rio Grande do Norte e Paraíba.
Obra nova
Serão lançados, nesta terça-feira (30/4), os livros Direito, Justiça e poder de tributar – questões fiscais das empresas de mineração e Direito Tributário Brasileiro. Ambos com textos de autores como Sacha Calmon, Misabel Derzi e Igor Mauler Santiago. O evento é na Livraria Del Rey da Avenida Contorno, em Belo Horizonte, e acontece das 18h às 22h.
Meios de arrecadar
Acontece nesta sexta-feira (3/5), durante evento da Sociedade Brasileira de Direito Tributário (SBDT), mesa de debate sobre o protesto extrajudicial de certidão da dívida ativa da União e as sanções públicas. O tema da discussão é o uso de meios indiretos para cobrança da dívida, que vinha sendo vetado pela jurisprudência do STF, mas que tem sido autorizado pelos TJs do Rio e de São Paulo. Os debatedores são o procurador da Fazenda na 2ª Região Agostinho Netto e o advogado Maurício Pereira Faro, presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB-RJ e conselheiro do Carf.
Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 30 de abril de 2013
terça-feira, 30 de abril de 2013
segunda-feira, 29 de abril de 2013
quinta-feira, 25 de abril de 2013
terça-feira, 23 de abril de 2013
Notícias tributárias
23/04/2013 - União aceita
criar fundos para ICMS por Lei Complementar, diz Nelson Barbosa (Notícias
Agência Reuters)
A União aceitou criar os dois fundos que viabilizam a reforma do ICMS por lei
complementar, conforme reivindicação dos Estados, que exigiam maior segurança de
serem compensados por eventuais perdas com as mudançs no imposto estadual, disse
nesta segunda-feira o secretário-executivo do ministério da Fazenda.O projeto que trata da reforma do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) será votado nesta terça-feira na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado Federal e um dos maiores impasses era justamente a criação desses fundos.
"Foi um pedido dos Estados para dar mais segurança jurídica aos fundos e a União não vê nenhum problema com isso. Mas essa é uma decisão do Senado... Nós queremos que a decisão saia, não importa o formato", afirmou Barbosa, após participar de encontro com parlamentares no Congresso.
O Fundo de Compensação de Receitas (FCR) terá o objetivo garantir as compensações para as possíveis perdas que os Estados terão com a mudança das alíquotas do ICMS e o Fundo de Desenvolvimento Regional (FDR) ajudará os Estados menos desenvolvidos a atrair investimentos.
Até então, o governo federal defendia que os fundos fossem criados por lei ordinária, mas os Estados reivindicavam lei complementar, que oferece garantias constitucionais de recursos, sem risco de restrições fiscais.
"Seremos extremamente cuidadosos. Essa proposta (de reforma do ICMS) representa a principal agenda econômica deste ano, uma mudança que reduz a carga tributária e põe fim à guerra fiscal", afirmou à Reuters o relator da proposta, senador Delcídio Amaral (PT-MS).
A mudança no ICMS prevê, entre outros, a redução da alíquota do imposto nas operações interestaduais de 12 para 4 por cento entre 2014 e 2021.
Para o representante dos Estados no Conselho de Administração Fazendária (Confaz) e secretário da Fazenda do Maranhão, Cláudio José Trinchão, é importante que os fundos sejam criados por lei complementar porque, sem isso, corre o risco de repetir o efeito da Lei Kandir, cujo fundo está ligado às disponibilidades de orçamento e sujeito ao contingenciamento de verbas.
"Queremos que haja um dispositivo claro para garantir que esses repasses não serão contingenciados no futuro e estamos estudando que tipo de mecanismo legal será esse", afirmou ele.
Barbosa disse também que o governo federal já sinalizou que o novo indexador da dívida dos Estados poderá valer retroativamente a partir de janeiro deste ano.
As dívidas dos Estados renegociadas com a União hoje são corrigidas pelo Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna (IGP-DI) mais um adicional que varia entre 6 e 9 por cento, mas o governo federal já aceitou indexá-las à Selic ou ao IPCA mais 4 por cento, o que for menor.
"O governo já colocou Selic ou IPCA mais 4 (por cento) valendo para frente. Sinalizamos que essa nova taxa de juros pode ser retroativa valendo para janeiro deste ano", afirmou ele.voltar ao topo
23/04/2013 - Votação da
reforma do ICMS na CAE é adiada para 4ª-feira (Notícias Agência
Reuters)
A Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado transferiu para
quarta-feira a votação do relatório do senador Delcídio Amaral (PT-MS) que trata
da reforma do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) proposta
pelo governo federal, informou o presidente da comissão nesta terça-feira,
Lindbergh Farias (PT-RJ).A matéria em análise na CAE reduz de 12 por cento para 4 por cento a alíquota interestadual do imposto no período entre 2014 e 2021, criando condições para o fim da guerra fiscal entre os Estados.
Outra mudança proposta é que as operações interestaduais realizadas nas regiões Sul e Sudeste destinadas às regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo terão a alíquota atual de 7 por cento reduzida até 4 por cento até janeiro de 2016.
A fim de facilitar a aprovação da reforma do ICMS no Senado, o governo aceitou implementar por meio de lei complementar, e não mais por lei ordinária, o Fundo de Compensação de Receitas (FCR) e o Fundo de Desenvolvimento Regional (FDR), conforme informou o secretário-executivo do Ministério da Fazenda, Nelson Barbosa, na noite de segunda-feira.
A criação dos dois fundos destinados a compensar os Estados pelas perdas decorrentes da mudança no ICMS consta da Medida Provisória nº 599. Os Estados reivindicam que sejam instituídos por lei complementar para aumentar a segurança de que os recursos previstos para compensar Estados não serão objeto de contingenciamento de verbas.
Alguns senadores pediram ao presidente da CAE que votação da reforma do ICMS seja adiada para além de quarta-feira, argumentando que o tema precisa ser analisado com mais profundidade pela comissão.voltar ao topo
23/04/2013 - Empresa
inadimplente não pode ingressar no Simples (Notícias FENACON)
As micro e pequenas empresas com dívidas tributárias e previdenciárias não
têm conseguido ingressar no Supersimples, mesmo quando recorrem ao Judiciário.
Na maioria dos casos, os Tribunais Regionais Federais (TRFs) e o Superior
Tribunal de Justiça (STJ) têm negado os pedidos de contribuintes inadimplentes
que querem participar do programa. A esperança das empresas é que o Supremo
Tribunal Federal (STF) possa reverter o entendimento. Como há muitas ações sobre
o tema, o assunto foi considerado de repercussão geral em 2011.Os tribunais regionais têm entendido que a Lei Complementar nº 123, de 2006, que regula o regime simplificado de tributação, é clara ao vedar a inscrição de empresas com débitos. Os empreendedores, porém, alegam no Supremo que a proibição, prevista em lei, contradiz a própria Constituição, segundo a qual essas empresas deveriam ter tratamento diferenciado e favorecido.
O caso que deve ser julgado como repercussão geral envolve uma empresa de locação de móveis e montagens de coberturas sob medida para festas, chamada Lona Branca Coberturas, localizada em Porto Alegre (RS). A companhia entrou com ação em 2007, quando passou a vigorar a Lei Complementar nº 123. Na época, ela foi impedida de entrar no regime por ter uma dívida de ISS com a prefeitura de Porto Alegre. A empresa havia obtido decisão favorável em primeira instância, que foi revertida no Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, que abrange a região Sul. Com a negativa do TRF, a empresa recorreu ao Supremo.
Segundo o advogado da empresa, Edson Berwanger, do RSB Advocacia Empresarial, várias empresas não conseguiram ingressar no regime na época em que entrou em vigor esse dispositivo da Lei Complementar nº 123. Por essa razão, recorreram ao Judiciário que, em um primeiro momento, foi contra a tese dos contribuintes. Ele afirma ter entrado com mais de 30 ações naquele período.
A principal argumentação que será levada ao Supremo, de acordo com Berwanger, é a de que o inciso V do artigo 17 da Lei Complementar nº 123, que veda a participação das empresas com dívidas tributárias e previdenciárias no Supersimples, seria inconstitucional. Isso porque o inciso III, alínea d, do artigo 146 da Constituição prevê tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte. "Com essa regra, a lei acaba sendo até mais rígida com as micro e pequenas empresas do que com outras na mesma situação, já que elas não tinham como parcelar seus débitos a qualquer tempo", diz.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região foi o único favorável aos contribuintes. O Órgão Especial do tribunal, em agosto do ano passado, entendeu pela inconstitucionalidade da exigência. Com base nisso, o Berwanger conseguiu incluir recentemente algumas empresas com dívidas no Supersimples. Porém, uma nova decisão da Corte Especial, de março deste ano, entendeu pela constitucionalidade da quitação das dívidas como pressuposto para participar do programa.
Segundo o advogado Eduardo Botelho Kiralyhegy, do Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, isso reafirma a tese de que todos os tribunais têm sido contrários aos contribuintes, ainda que o Sul tenha ensaiado mudar de posição. O STJ também tem decisões nesse mesmo sentido. "A última palavra sobre o assunto, entretanto, caberá ao STF", ressalta Kiralyhegy.
Como a Justiça têm sido contrária à suspensão da norma, muitas empresas têm optado por parcelar os débitos, já que passaram a ter essa alternativa a partir de novembro de 2011, segundo o advogado Thiago Carlone Figueiredo, do Figueiredo e Gonçalves Sociedade de Advogados, que assessora diversas empresas nessa situação.
Desde a edição da Lei Complementar nº 139, de 2011, as empresas do Supersimples podem quitar seus débitos em até 60 vezes. Antes, a opção que restava, segundo o advogado, era entrar na Justiça com o pedido de participação em parcelamento ordinário, pois não havia um programa específico para as micro e pequenas empresas. "Mais uma vez, se dependia de uma decisão judicial favorável", diz Figueiredo. Agora com a lei, o parcelamento passa a ser direito de todas as micro e pequenas empresas.
A assessoria de imprensa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou, por meio de nota, que o órgão entende que a exigência de adimplência das empresas que queiram ingressar no Supersimples seria uma forma de resguardar o princípio da isonomia. "Isso porque as que não pagam os seus tributos não podem receber o mesmo tratamento daquelas outras que, ainda nesta mesma condição de microempresa e empresa de pequeno porte, cumprem com todas as suas obrigações tributárias", afirma a nota.
Para a PGFN, entender de forma contrária seria estimular a inadimplência e até mesmo o enriquecimento ilícito, "na medida em que tais empresas, cumpridoras de suas obrigações tributárias, e não cumpridora das obrigações tributárias, no dia a dia, competem no mercado e estariam sendo favorecidas, em detrimento daquelas que observam e cumprem as leis tributárias".
fonte FISCOSOFT online
segunda-feira, 22 de abril de 2013
Disputa tributária
Taxa dos EUA ajuda a compreender guerra fiscal brasileira
Por André Luiz dos Santos Pereira e Gustavo Perez Tavares
No dia 28 de março de 2013, a Court of Appeals do Estado de Nova Iorque (semelhante aos Tribunais de Justiça estaduais brasileiros) julgou o que pode ser o leading case sobre o critério espacial (e, consequentemente, a possibilidade de cobrança) da sales tax americana (equivalente do nosso ICMS) para vendas pela internet, quando a loja online não se encontrar fisicamente no estado de destino das mercadorias.
A busca de alguns estados americanos de diminuir os seus “prejuízos” nas vendas online se assemelha à questão brasileira inaugurada com o famigerado Protocolo ICMS 21[1] – subscrito pelos estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe, além do Distrito Federal, o qual exige o recolhimento de ICMS aos estados de destino das mercadorias, nas vendas não presenciais – e, atualmente, se encontra amplamente contestado perante o Supremo Tribunal Federal, por meio de diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (entre elas, a ADI 4713, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria).
Com efeito, algumas das questões suscitadas no âmbito da Court of Appeals do Estado de Nova Iorque a respeito da sales tax americana para vendas pela internet guarda fortes aproximações com as que se estão a travar no âmbito de outras Ações Diretas de Inconstitucionalidade em trâmite no STF, em que se questionam as normas instituídas pelos entes federados para a cobrança do ICMS nas operações interestaduais por meios não presenciais[2].
Por meio da chamada Commerce Clause[3], a Constituição americana prevê que, para que um estado possa exigir a sales tax em uma venda de mercadorias, é necessário que essa venda tenha um nexo causal e substancial direto com o referido estado. Esse chamado nexo substancial era configurado pela jurisprudência, até recentemente, pela presença física do vendedor no território do estado.
O precedente até então aplicado a essas situações foi julgado pela Supreme Court (equivalente americano ao Supremo Tribunal Federal brasileiro) em 1967, no caso National Bellas Hess, Inc. v. Department of Revenue of Illinois (“Bellas Hess”) envolvendo a venda de mercadorias via catálogo enviado pelos correios, em que se decidiu pela impossibilidade da cobrança pelos estados de destino, pois a única relação entre comprador e vendedor seria via correios. Esse posicionamento foi reafirmado em 1992, no caso Quill Corp. v. North Dakota, tendo a Supreme Court consignado que a presença física do vendedor seria um critério razoável de limitação para a tributação pelos estados.
No caso Amazon.com, LLC, et al. v. New York State Department of Taxation and Finance, et al.”, julgado no final de março de 2013, a gigante americana de vendas online busca a declaração de inconstitucionalidade (tanto abstrata quanto incidental) da legislação tributária do estado de Nova Iorque que exige o recolhimento da sales tax nas vendas decorrentes (originárias) de espaços publicitários em sites locais (a chamada “Internet tax”). Na prática, o dono de um site novaiorquino (um jornal local, por exemplo) disponibiliza um anúncio da Amazon em seu site e recebe uma porcentagem (comissão) pelas vendas finalizadas no site da loja, que tiveram início no seu “banner” ou “link”.
O objetivo do Estado de NY é, como se observa, dar uma nova interpretação para a Commerce Clause (a qual, vale relembrar, encontra previsão na própria Carta Constitucional americana) diante da realidade atual de vendas pela internet, visando a diminuir uma suposta defasagem na arrecadação com a diminuição, ano a ano, das vendas em lojas físicas em detrimento das vendas online.
Objetivo parecido é o dos estados subscritores do referido Protocolo ICMS 21, que se sentem prejudicados com o recolhimento integral do imposto para o estado de origem física das mercadorias em vendas não presenciais e, em razão disso, buscam uma forma de aumentarem sua arrecadação em uma época em que cresce consideravelmente no Brasil o volume de vendas por esses meios.
Voltando ao caso americano, a Court of Appeals do Estado de Nova Iorque julgou, por maioria, constitucional a exigência da sales tax, apesar de ter se reportado ao caso “Bellas Hess”, afirmando que o fato de a Amazon buscar sites essencialmente voltados para a população do estado configuraria o nexo substancial necessário para a configuração da Commerce Clause e, portanto, constituiria uma presunção válida da atuação da empresa no estado, preenchendo, assim, os requisitos autorizadores para a cobrança do tributo estadual.
Apesar de afirmar que apenas a Suprema Corte seria competente para rever seu entendimento quanto ao critério da presença física como requisito para configurar a Commerce Clause, a Corte de Apelações novaiorquina mostra seu entendimento no sentido de que o comércio virtual se desenvolveu substancialmente nas últimas décadas e merece flexibilização dos conceitos fixados anteriormente[4].
Em voto de divergência, o juiz Smith entendeu que o objetivo dos donos dos sites novaiorquinos não seria o de promover as vendas da Amazon, como faria um representante comercial, mas apenas de financiar o seu site, nos moldes do que os donos de jornais impressos fazem quando vendem anúncios ou classificados para as empresas. Apesar de a forma de pagamento pelo anúncio ser mais próxima àquela de uma comissão de venda, para o juiz Smith, “um link ainda é apenas um anúncio”[5], não podendo ser presumido pela legislação como representação comercial.
Apesar de a situação julgada nos Estados Unidos ser peculiar à própria legislação americana e, ademais, ainda precisar ser abordada em nível federal (se assim entender a Suprema Corte), o caso da Amazon mostra que a situação brasileira com o Protocolo ICMS 21 não é isolada, mas, aparentemente, uma tendência, e que os países terão que abordar mais cedo ou mais tarde para adaptar a legislação criada em uma época em que o comércio online praticamente não existia.
Prova disso é o fato de que o fundamento (ainda que velado) utilizado pela corte novaiorquina para declarar constitucional a Internet tax é praticamente idêntico ao fundamento apresentado pelos estados brasileiros para a subscrição do Protocolo ICMS 21. Confira-se:
“considerando que a sistemática atual do comércio mundial permite a aquisição de mercadorias e bens de forma remota;
considerando que o aumento dessa modalidade de comércio, de forma não presencial, especialmente as compras por meio da internet, telemarketing e showroom, deslocou as operações comerciais com consumidor final, não contribuintes de ICMS, para vertente diferente daquela que ocorria predominante quando da promulgação da Constituição Federal de 1988;
considerando que o imposto incidente sobre as operações de que trata este protocolo é imposto sobre o consumo, cuja repartição tributária deve observar esta natureza do ICMS, que a Carta Magna na sua essência assegurou às unidades federadas onde ocorre o consumo da mercadoria ou bem;
considerando a substancial e crescente mudança do comércio convencional para essa modalidade de comércio, persistindo, todavia, a tributação apenas na origem, o que não coaduna com a essência do principal imposto estadual, não preservando a repartição do produto da arrecadação dessa operação entre as unidades federadas de origem e de destino, resolve celebrar o seguinte” (grifamos)
A flexibilização conceitual promovida pela Court of Appeals novaiorquina quanto ao critério da presença física (physical presence), admitindo a “projeção virtual” (virtual projection via the Internet) para fins de aplicação da Commerce Clause não difere, substancialmente, da pretensão das unidades federadas signatárias do Protocolo ICMS 21 de redefinir alguns conceitos da legislação brasileira sobre o imposto estadual.
Em especial, o conceito de estabelecimento adotado pela Lei Complementar 87/96, cujos elementos definidores seriam suficientemente amplos para albergar uma possível “releitura” à luz dos influxos trazidos pelo comércio virtual[6].
Por ocasião do referendo da medida cautelar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4565, o Relato, ministro Joaquim Barbosa, citando a decisão proferida no caso Quill Corp. v. North Dakota a respeito das vendas por correios mediante catálogos postais, consignou que as facilidades do comércio eletrônico não teriam o condão de “deslocar fisicamente” os estabelecimentos remetentes para a porta do consumidor[7].
Posteriormente, no julgamento do referendo da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4705, o ministro Gilmar Mendes, embora acompanhando o relator, chegou a mencionar a possibilidade de avaliar uma mutação constitucional a partir da modificação do contexto das operações comerciais a partir da Internet. Na prática, pode-se dizer que se formulou questionamento muito semelhante àquele que inspirou a decisão recentemente proferida no caso Amazon.
Entretanto, é necessário ponderar que a complexidade e o nível de detalhamento da legislação do ICMS representa um sério entrave à adoção da solução da Court of Appeals novaiorquina. A ficção jurídica de uma operação local no domicílio do consumidor final não poderia ser criada sem que, necessariamente, fossem alteradas as competências tributárias.
Cabe lembrar que, de acordo com o art. 155, §2º, II, b, da Constituição Federal, o ICMS incidente sobre as operações interestaduais destinadas a consumidor final cabe à unidade da Federação em que domiciliado o remetente. Apenas quando o destinatário for consumidor do imposto é que a unidade da Federação do adquirente da mercadoria fará jus ao imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (art. 155, §2º, VIII, da Constituição Federal).
Esse quadro constitui, a nosso ver, um sério obstáculo à adoção desta ficção, uma vez que implicaria afastar a competência tributária da unidade da Federação do remetente, permitindo, na prática, uma nova hipótese de “diferencial de alíquotas” não prevista constitucionalmente e poderia, até mesmo, violar a própria não-cumulatividade do imposto ante a cobrança em duplicidade do tributo por duas unidades da Federação.
Resta clara, portanto, uma tendência dos países em rever suas legislações tributárias no sentido de melhor repartir as receitas advindas do comércio online e, se a recente decisão da Court of Appeals novaiorquina pode ser tomada como um indicativo, mesmo com suas peculiaridades, podemos estar na eminência de uma mudança de entendimento.
No caso brasileiro, caberá ao STF decidir a questão. Apesar de a forma usada pelos subscritores do Protocolo ICMS 21 não ser a mais difícil de ser derrubada judicialmente, certamente surgirão outras tentativas dos estados em buscar sua parcela desse mercado que só tende a crescer, visando à satisfação da sede arrecadatória que, como sabemos, é inesgotável. As propostas vão sugerir que a solução mais acertada venha a ser a modificação do texto constitucional no que concerne à competência para arrecadar o ICMS incidente em tais operações, e não a “criação” de uma nova incidência tributária.
[1] Apenas para lembrar, nas operações interestaduais de mercadorias com destino ao consumidor final, o ICMS é integralmente devido ao estado de origem das mercadorias. O Protocolo ICMS 21, por usa vez, exige adicionalmente um percentual de ICMS ao estado de destino dos bens, em verdadeira inovação e criação de tributo sem lei, em nosso sentir.
[2] Nesse sentido, nos reportamos aos julgamentos dos referendos das medidas cautelares concedidas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.565 e 4.705.
[3] United States Constitution (Article I, Section 8, Clause 3): The Congress shall have power (…)To regulate Commerce with foreign Nations, and among the several States, and with the Indian Tribes;
[4] “The world has changed dramatically in the last two decades, and it may be that the physical presence test is outdated. An entity may now have a profound impact upon a foreign jurisdiction solely through its virtual projection via the Internet. That question, however, would be for the United States Supreme Court to consider.”
[5] “It was no doubt true before the internet existed that advertising was usually sold for a flat fee, while sales agents usually worked on commission, but that has changed. When an advertisement takes the form of a link on a website, it is easy, as well as efficient, for the advertiser to compensate the website on the basis of results. But the link is still only an ad”
[6] Art. 11, §3º: § 3º: “Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias (...)”.
[7] “A facilidade de comunicação criada pela internet evidentemente é incapaz de deslocar fisicamente estabelecimentos comerciais ou industriais à porta dos consumidores, assim como as antigas vendas por correio a partir de catálogos postados ou vendidos em bancas de jornal também não criavam entreposto comercial no território de cada estado ou município consumidor.”
André Luiz dos Santos Pereira é advogado da área de contencioso do escritório Machado Associados
Gustavo Perez Tavares é advogado da área de Contencioso do escritório Machado Associados.
Revista Consultor Jurídico, 22 de abril de 2013
Taxa dos EUA ajuda a compreender guerra fiscal brasileira
Por André Luiz dos Santos Pereira e Gustavo Perez Tavares
No dia 28 de março de 2013, a Court of Appeals do Estado de Nova Iorque (semelhante aos Tribunais de Justiça estaduais brasileiros) julgou o que pode ser o leading case sobre o critério espacial (e, consequentemente, a possibilidade de cobrança) da sales tax americana (equivalente do nosso ICMS) para vendas pela internet, quando a loja online não se encontrar fisicamente no estado de destino das mercadorias.
A busca de alguns estados americanos de diminuir os seus “prejuízos” nas vendas online se assemelha à questão brasileira inaugurada com o famigerado Protocolo ICMS 21[1] – subscrito pelos estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe, além do Distrito Federal, o qual exige o recolhimento de ICMS aos estados de destino das mercadorias, nas vendas não presenciais – e, atualmente, se encontra amplamente contestado perante o Supremo Tribunal Federal, por meio de diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (entre elas, a ADI 4713, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria).
Com efeito, algumas das questões suscitadas no âmbito da Court of Appeals do Estado de Nova Iorque a respeito da sales tax americana para vendas pela internet guarda fortes aproximações com as que se estão a travar no âmbito de outras Ações Diretas de Inconstitucionalidade em trâmite no STF, em que se questionam as normas instituídas pelos entes federados para a cobrança do ICMS nas operações interestaduais por meios não presenciais[2].
Por meio da chamada Commerce Clause[3], a Constituição americana prevê que, para que um estado possa exigir a sales tax em uma venda de mercadorias, é necessário que essa venda tenha um nexo causal e substancial direto com o referido estado. Esse chamado nexo substancial era configurado pela jurisprudência, até recentemente, pela presença física do vendedor no território do estado.
O precedente até então aplicado a essas situações foi julgado pela Supreme Court (equivalente americano ao Supremo Tribunal Federal brasileiro) em 1967, no caso National Bellas Hess, Inc. v. Department of Revenue of Illinois (“Bellas Hess”) envolvendo a venda de mercadorias via catálogo enviado pelos correios, em que se decidiu pela impossibilidade da cobrança pelos estados de destino, pois a única relação entre comprador e vendedor seria via correios. Esse posicionamento foi reafirmado em 1992, no caso Quill Corp. v. North Dakota, tendo a Supreme Court consignado que a presença física do vendedor seria um critério razoável de limitação para a tributação pelos estados.
No caso Amazon.com, LLC, et al. v. New York State Department of Taxation and Finance, et al.”, julgado no final de março de 2013, a gigante americana de vendas online busca a declaração de inconstitucionalidade (tanto abstrata quanto incidental) da legislação tributária do estado de Nova Iorque que exige o recolhimento da sales tax nas vendas decorrentes (originárias) de espaços publicitários em sites locais (a chamada “Internet tax”). Na prática, o dono de um site novaiorquino (um jornal local, por exemplo) disponibiliza um anúncio da Amazon em seu site e recebe uma porcentagem (comissão) pelas vendas finalizadas no site da loja, que tiveram início no seu “banner” ou “link”.
O objetivo do Estado de NY é, como se observa, dar uma nova interpretação para a Commerce Clause (a qual, vale relembrar, encontra previsão na própria Carta Constitucional americana) diante da realidade atual de vendas pela internet, visando a diminuir uma suposta defasagem na arrecadação com a diminuição, ano a ano, das vendas em lojas físicas em detrimento das vendas online.
Objetivo parecido é o dos estados subscritores do referido Protocolo ICMS 21, que se sentem prejudicados com o recolhimento integral do imposto para o estado de origem física das mercadorias em vendas não presenciais e, em razão disso, buscam uma forma de aumentarem sua arrecadação em uma época em que cresce consideravelmente no Brasil o volume de vendas por esses meios.
Voltando ao caso americano, a Court of Appeals do Estado de Nova Iorque julgou, por maioria, constitucional a exigência da sales tax, apesar de ter se reportado ao caso “Bellas Hess”, afirmando que o fato de a Amazon buscar sites essencialmente voltados para a população do estado configuraria o nexo substancial necessário para a configuração da Commerce Clause e, portanto, constituiria uma presunção válida da atuação da empresa no estado, preenchendo, assim, os requisitos autorizadores para a cobrança do tributo estadual.
Apesar de afirmar que apenas a Suprema Corte seria competente para rever seu entendimento quanto ao critério da presença física como requisito para configurar a Commerce Clause, a Corte de Apelações novaiorquina mostra seu entendimento no sentido de que o comércio virtual se desenvolveu substancialmente nas últimas décadas e merece flexibilização dos conceitos fixados anteriormente[4].
Em voto de divergência, o juiz Smith entendeu que o objetivo dos donos dos sites novaiorquinos não seria o de promover as vendas da Amazon, como faria um representante comercial, mas apenas de financiar o seu site, nos moldes do que os donos de jornais impressos fazem quando vendem anúncios ou classificados para as empresas. Apesar de a forma de pagamento pelo anúncio ser mais próxima àquela de uma comissão de venda, para o juiz Smith, “um link ainda é apenas um anúncio”[5], não podendo ser presumido pela legislação como representação comercial.
Apesar de a situação julgada nos Estados Unidos ser peculiar à própria legislação americana e, ademais, ainda precisar ser abordada em nível federal (se assim entender a Suprema Corte), o caso da Amazon mostra que a situação brasileira com o Protocolo ICMS 21 não é isolada, mas, aparentemente, uma tendência, e que os países terão que abordar mais cedo ou mais tarde para adaptar a legislação criada em uma época em que o comércio online praticamente não existia.
Prova disso é o fato de que o fundamento (ainda que velado) utilizado pela corte novaiorquina para declarar constitucional a Internet tax é praticamente idêntico ao fundamento apresentado pelos estados brasileiros para a subscrição do Protocolo ICMS 21. Confira-se:
“considerando que a sistemática atual do comércio mundial permite a aquisição de mercadorias e bens de forma remota;
considerando que o aumento dessa modalidade de comércio, de forma não presencial, especialmente as compras por meio da internet, telemarketing e showroom, deslocou as operações comerciais com consumidor final, não contribuintes de ICMS, para vertente diferente daquela que ocorria predominante quando da promulgação da Constituição Federal de 1988;
considerando que o imposto incidente sobre as operações de que trata este protocolo é imposto sobre o consumo, cuja repartição tributária deve observar esta natureza do ICMS, que a Carta Magna na sua essência assegurou às unidades federadas onde ocorre o consumo da mercadoria ou bem;
considerando a substancial e crescente mudança do comércio convencional para essa modalidade de comércio, persistindo, todavia, a tributação apenas na origem, o que não coaduna com a essência do principal imposto estadual, não preservando a repartição do produto da arrecadação dessa operação entre as unidades federadas de origem e de destino, resolve celebrar o seguinte” (grifamos)
A flexibilização conceitual promovida pela Court of Appeals novaiorquina quanto ao critério da presença física (physical presence), admitindo a “projeção virtual” (virtual projection via the Internet) para fins de aplicação da Commerce Clause não difere, substancialmente, da pretensão das unidades federadas signatárias do Protocolo ICMS 21 de redefinir alguns conceitos da legislação brasileira sobre o imposto estadual.
Em especial, o conceito de estabelecimento adotado pela Lei Complementar 87/96, cujos elementos definidores seriam suficientemente amplos para albergar uma possível “releitura” à luz dos influxos trazidos pelo comércio virtual[6].
Por ocasião do referendo da medida cautelar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4565, o Relato, ministro Joaquim Barbosa, citando a decisão proferida no caso Quill Corp. v. North Dakota a respeito das vendas por correios mediante catálogos postais, consignou que as facilidades do comércio eletrônico não teriam o condão de “deslocar fisicamente” os estabelecimentos remetentes para a porta do consumidor[7].
Posteriormente, no julgamento do referendo da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4705, o ministro Gilmar Mendes, embora acompanhando o relator, chegou a mencionar a possibilidade de avaliar uma mutação constitucional a partir da modificação do contexto das operações comerciais a partir da Internet. Na prática, pode-se dizer que se formulou questionamento muito semelhante àquele que inspirou a decisão recentemente proferida no caso Amazon.
Entretanto, é necessário ponderar que a complexidade e o nível de detalhamento da legislação do ICMS representa um sério entrave à adoção da solução da Court of Appeals novaiorquina. A ficção jurídica de uma operação local no domicílio do consumidor final não poderia ser criada sem que, necessariamente, fossem alteradas as competências tributárias.
Cabe lembrar que, de acordo com o art. 155, §2º, II, b, da Constituição Federal, o ICMS incidente sobre as operações interestaduais destinadas a consumidor final cabe à unidade da Federação em que domiciliado o remetente. Apenas quando o destinatário for consumidor do imposto é que a unidade da Federação do adquirente da mercadoria fará jus ao imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (art. 155, §2º, VIII, da Constituição Federal).
Esse quadro constitui, a nosso ver, um sério obstáculo à adoção desta ficção, uma vez que implicaria afastar a competência tributária da unidade da Federação do remetente, permitindo, na prática, uma nova hipótese de “diferencial de alíquotas” não prevista constitucionalmente e poderia, até mesmo, violar a própria não-cumulatividade do imposto ante a cobrança em duplicidade do tributo por duas unidades da Federação.
Resta clara, portanto, uma tendência dos países em rever suas legislações tributárias no sentido de melhor repartir as receitas advindas do comércio online e, se a recente decisão da Court of Appeals novaiorquina pode ser tomada como um indicativo, mesmo com suas peculiaridades, podemos estar na eminência de uma mudança de entendimento.
No caso brasileiro, caberá ao STF decidir a questão. Apesar de a forma usada pelos subscritores do Protocolo ICMS 21 não ser a mais difícil de ser derrubada judicialmente, certamente surgirão outras tentativas dos estados em buscar sua parcela desse mercado que só tende a crescer, visando à satisfação da sede arrecadatória que, como sabemos, é inesgotável. As propostas vão sugerir que a solução mais acertada venha a ser a modificação do texto constitucional no que concerne à competência para arrecadar o ICMS incidente em tais operações, e não a “criação” de uma nova incidência tributária.
[1] Apenas para lembrar, nas operações interestaduais de mercadorias com destino ao consumidor final, o ICMS é integralmente devido ao estado de origem das mercadorias. O Protocolo ICMS 21, por usa vez, exige adicionalmente um percentual de ICMS ao estado de destino dos bens, em verdadeira inovação e criação de tributo sem lei, em nosso sentir.
[2] Nesse sentido, nos reportamos aos julgamentos dos referendos das medidas cautelares concedidas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.565 e 4.705.
[3] United States Constitution (Article I, Section 8, Clause 3): The Congress shall have power (…)To regulate Commerce with foreign Nations, and among the several States, and with the Indian Tribes;
[4] “The world has changed dramatically in the last two decades, and it may be that the physical presence test is outdated. An entity may now have a profound impact upon a foreign jurisdiction solely through its virtual projection via the Internet. That question, however, would be for the United States Supreme Court to consider.”
[5] “It was no doubt true before the internet existed that advertising was usually sold for a flat fee, while sales agents usually worked on commission, but that has changed. When an advertisement takes the form of a link on a website, it is easy, as well as efficient, for the advertiser to compensate the website on the basis of results. But the link is still only an ad”
[6] Art. 11, §3º: § 3º: “Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias (...)”.
[7] “A facilidade de comunicação criada pela internet evidentemente é incapaz de deslocar fisicamente estabelecimentos comerciais ou industriais à porta dos consumidores, assim como as antigas vendas por correio a partir de catálogos postados ou vendidos em bancas de jornal também não criavam entreposto comercial no território de cada estado ou município consumidor.”
André Luiz dos Santos Pereira é advogado da área de contencioso do escritório Machado Associados
Gustavo Perez Tavares é advogado da área de Contencioso do escritório Machado Associados.
Revista Consultor Jurídico, 22 de abril de 2013
quinta-feira, 18 de abril de 2013
INFORMATIVO N.º 700 DO STF
Sumário
Plenário
IR e CSLL: lucros oriundos do
exterior - 12
IR e CSLL: lucros oriundos do
exterior - 13
Reincidência e recepção pela CF/88
- 1
Reincidência e recepção pela CF/88
- 2
Reincidência e recepção pela CF/88
- 3
Reincidência: agravamento de pena e
recepção pela CF/88 - 2
Repercussão Geral
IR e CSLL: disponibilidade de lucros
de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil -
1
IR e CSLL: disponibilidade de lucros
de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil -
2
IR e CSLL: disponibilidade de lucros
de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil -
3
1ª Turma
ED e juízo de admissibilidade de RE
2ª Turma
Contraditório e laudo pericial
Repercussão Geral
Clipping do DJe
Transcrições
Reclamação e direito de greve (Rcl
15511 MC/MG)
Inovações Legislativas
Outras Informações
Plenário
IR e CSLL: lucros oriundos do exterior
- 12
O Plenário retomou julgamento de ação direta de
inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI
contra o § 2º do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, que delega à
lei ordinária a fixação das condições e do momento em que se dará a
disponibilidade econômica de receitas ou de rendimentos oriundos do exterior para
fins de incidência do imposto de renda, e o art. 74, caput e parágrafo
único, da Medida Provisória 2.158-35/2001, que, com o objetivo de determinar a
base de cálculo do IRPJ e da CSLL, considera disponibilizados, para a
controladora ou coligada no Brasil, os lucros auferidos por controlada ou
coligada no exterior, na data do balanço no qual tiverem sido apurados — v.
Informativos 296, 373, 442, 485 e 636. Em voto-vista, o Min. Joaquim Barbosa,
Presidente, julgou parcialmente procedente o pedido para dar interpretação
conforme a Constituição ao art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, de modo
a limitar a sua aplicação à tributação das pessoas jurídicas sediadas no Brasil
cujas coligadas ou controladas no exterior estivessem localizadas em países de
tributação favorecida, ou seja, desprovidos de controles societários e fiscais
adequados, normalmente conhecidos como “paraísos fiscais”.
ADI
2588/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 3.4.2013. (ADI-2588)
IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 13
De início, asseverou inexistir relação necessária entre o
término do ano civil e a disponibilização de recursos provenientes de
participações nos lucros e resultados de investimentos. Em seguida, aduziu que
a legislação impugnada poderia conduzir à tributação imotivada, porquanto a
autoridade fiscal não precisaria demonstrar a existência de disponibilidade
jurídica ou econômica da participação nos resultados. Isso ocorreria em virtude
da presunção de o contribuinte ser considerado sonegador. Além disso, rejeitou
a invocação do Método de Equivalência Patrimonial - MEP como solução
satisfatória ao caso. Após discorrer sobre esse método, concluiu que ele não
supriria a disponibilidade jurídica da renda proveniente da participação de
lucros. Nessa linha, aplicável o regime de competência para fins de apuração do
imposto de renda das pessoas jurídicas, pois bastaria a disponibilidade
jurídica para a caracterização do ingresso de renda no patrimônio do
contribuinte, independentemente do efetivo recebimento da quantia. Destacou que
a sujeição ao MEP para presumir-se a repartição de lucros poderia ser mantida
se o objetivo da medida fosse o combate à sonegação causada pela distribuição
disfarçada de lucros devidos pelas empresas estrangeiras às controladoras ou às
coligadas no Brasil. Entretanto, da forma como redigido, o texto questionado
excederia esse escopo por tratar de forma indistinta países com tributação
favorecida e países com patamar normal ou alto. Assentou a possibilidade de
conciliação da garantia de efetividade dos instrumentos de fiscalização com os
princípios do devido processo legal, da proteção à propriedade e do exercício
de atividades econômicas lícitas. Consignou que a presunção de intuito evasivo
somente seria viável se a entidade estrangeira estivesse localizada em países
com tributação favorecida ou que não impusessem controles e registros
societários rígidos. Assim, se a empresa estrangeira não estiver situada em
“paraíso fiscal”, cabível à autoridade tributária a prova da evasão fiscal.
Após, o julgamento foi suspenso.
ADI 2588/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 3.4.2013. (ADI-2588)
Repercussão Geral
IR e CSLL: disponibilidade de lucros
de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil -
1
O Plenário iniciou julgamento de recursos extraordinários em
que se discute a constitucionalidade do art. 74 e parágrafo único da MP
2.158-35/2001, que estabelece que os lucros auferidos por controlada ou
coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou
coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma
do regulamento, bem como que os lucros apurados por controlada ou coligada no
exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31
de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das
hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. A repercussão
geral da questão constitucional fora reconhecida no RE 611586/PR (DJe de
2.5.2012). No entanto, em virtude da identidade de temas, o RE 541090/SC fora
apregoado em conjunto. Preliminarmente, o Tribunal resolveu questão de ordem
suscitada, no RE 611586/PR, pela Companhia Vale S/A e, por maioria, denegou
pedido de reconsideração do indeferimento de seu ingresso nos autos na condição
de assistente simples da recorrente, para exercer o papel de amicus curiae.
Sustentava-se que a ADI 4071 AgR/DF (DJe de 16.10.2009) não se adequaria aos
casos de assistência simples e sim aos de amicus curiae, bem como a
existência de interesse processual legítimo, pela possibilidade de se realizar
sustentação oral sobre o mérito das demandas. Destacou-se que, como a
repercussão geral da matéria fora reconhecida, a participação de terceiros no
processo se afiguraria à do amicus curiae e, por isso, aplicar-se-ia o
que decidido naquela ação direta de inconstitucionalidade. Asseverou-se que, na
assistência simples, pressupor-se-ia interesse subjetivo nos autos, porquanto o
postulante estaria, de forma direta, sujeito ao resultado do julgado.
Ponderou-se que a peticionária não deteria qualquer atividade jurídica ou
econômica com a ora recorrente. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia a
participação da empresa. Frisava que o fato de o STF julgar a controvérsia sob
o ângulo da repercussão geral não resultaria na edição automática de verbete de
súmula, uma vez proclamado o resultado do julgamento. Obtemperava que a
Companhia Vale do Rio Doce seria parte na AC 3141/RJ, de sua relatoria, em que
fora implementada, ad referendum do Plenário, a medida acauteladora (DJe
de 1º.6.2012), na qual também se buscaria evitar a cobrança de disponibilidade
inexistente quanto a lucros de coligadas ou controladas.
RE 611586 /PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012.
(RE-611586)
RE 541090/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012.
(RE-541090)
IR e CSLL: disponibilidade de lucros
de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil -
2
Na sequência, por maioria, indeferiu-se, para ambos os
processos, questão de ordem suscitada da tribuna na qual, em face da ausência
de 2 Ministros, pretendia-se o adiamento do feito para momento em que o quórum
da Corte estivesse completo. Alegava-se relevância do tema em debate.
Ponderou-se que os meios tecnológicos à disposição dos Ministros permitiriam
que os ausentes conhecessem o teor das sustentações orais a serem produzidas.
Aduziu-se que os autos já teriam entrado na pauta algumas vezes, a não
justificar novas delongas. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia o pedido.
Recordava a indispensabilidade dos advogados à administração da justiça.
Destacava não haver prejuízo em se aguardar a semana vindoura para se retomar o
debate.
RE 611586 /PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012.
(RE-611586)
RE 541090/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012.
(RE-541090)
IR e CSLL: disponibilidade de lucros
de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil -
3
No mérito, o Min. Joaquim Barbosa, relator e Presidente, negou
provimento aos recursos pelos mesmos fundamentos já expendidos na ADI 2588/DF.
O Min. Teori Zavascki, ao declarar a constitucionalidade da norma, outrossim,
negou provimento ao RE 611586/PR, porém, deu provimento ao RE 541090/SC.
Afirmou que o art. 74 da MP 2.158-35/2001 não criara tributo novo ou modificara
o existente no tocante ao fato gerador. Esclareceu que o aludido ato normativo
apenas alterara o sistema de aferição acerca do momento em que os lucros
obtidos para controlada ou coligada no exterior seriam disponibilizados. Até
então, adotara-se o regime de caixa (disponibilidade financeira). Daí em
diante, o regime de competência. Em seguida, efetuou retrospecto histórico da
legislação brasileira sobre o tema. Dessumiu que o preceito adversado apenas
estendera às controladas ou às coligadas o mesmo tratamento até então
conferido, desde 1995 (Lei 9.249/95), a filiais e sucursais localizadas no
estrangeiro. Além disso, aplicável, desde 1976 (Lei 6.404/76), o regime de
competência para controladas e coligadas no Brasil. Observou a existência de 3
situações: 1ª) coligadas e controladas internas, com regime de competência desde
a Lei das Sociedades Anônimas; 2ª) filiais e sucursais no exterior, tributadas
pelo regime de competência desde 1997 (Lei 9.532/97); e 3ª) coligadas e
controladas, optantes pelo regime de caixa até 2001 (Medida Provisória
2.158-35/2001). Destacou, ainda, tratar-se da aplicação do MEP, implantado pela
mencionada Lei 6.404/76. Por fim, salientou que o balanço apuraria, confirmaria
e registraria fenômeno já ocorrido. Assim, com o balanço ter-se-ia, pelo menos,
a disponibilidade jurídico-econômica da renda, o lucro nela apurado. Repeliu,
também, a alegação de ofensa a tratados internacionais destinados a evitar
dupla tributação. Aduziu que a tributação não estaria prevista para incidir
sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas sim sobre lucros auferidos
por pessoa jurídica sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no
estrangeiro. Afastou, de igual modo, a assertiva de ocorrência de bitributação.
Realçou a existência de sistema de compensação paralelamente à tributação em
bases universais (Lei 9.249/95, art. 26). Após, o julgamento foi suspenso.
RE 611586 /PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012.
(RE-611586)
RE 541090/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012.
(RE-541090)
Reclamação e direito de greve (Transcrições)
Rcl 15511 MC/MG*
RELATOR: Min. Teori Zavascki
DECISÃO: 1. Trata-se de
reclamação, com pedido de liminar, contra decisão proferida nos autos da Ação
Civil Pública 0198443- 06.2013.8.13.0000, em trâmite no Tribunal
de Justiça de Minas Gerais, que teria ofendido a autoridade dos seguintes
acórdãos do Pleno desta Corte: MI 670 (Rel. Min. Maurício Corrêa), MI 708 (Rel.
Min. Gilmar Mendes) e MI 712 (Rel. Min. Eros Grau), todos julgados na sessão do
dia 25/10/2007 e publicados em 31/10/2008.
Na origem, o Estado de Minas Gerais ajuizou ação civil pública,
com pedido de liminar, em
face do Sindicato dos Servidores da Justiça do Estado de
Minas Gerais (Serjusmig), para declaração de ilegalidade e abusividade de
movimento grevista dos servidores do Poder Judiciário mineiro, requerendo ainda
retorno imediato dos profissionais aos postos de trabalhos, sob pena de multa
diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Foi concedida liminar pelo relator da causa no TJ/MG, com
declaração de ilegitimidade da greve e imposição de multa diária de R$ 10.000,00
(dez mil reais), em decisão assim ementada:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. GREVE DE SERVIDORES DO JUDICIÁRIO DE MINAS
GERAIS. PEDIDO DE LIMINAR À GUISA DE TUTELA ANTECIPADA. PRINCÍPIO DA
PERMANÊNCIA PLENA DO SERVIÇO PÚBLICO. FUNCIONAMENTO DESTE COM PARTE DO PESSOAL
INTEGRANTE DOS RESPECTIVOS QUADROS. ROMPIMENTO DO PRINCÍPIO DA PERMANÊNCIA
PLENA DO SERVIÇO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE DA GREVE. SATISFAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS
PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. INEQUIVOCIDADE E VEROSSIMILHANÇA DO
DIREITO INVOCADO. IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA AFASTADA ‘IN CASU’. LIMINAR
CONCEDIDA À GUISA DE TUTELA ANTECIPADA.”
O reclamante, após diversas considerações sobre as razões que
levaram a categoria a deflagrar o movimento grevista, juntando documentos que
respaldariam a legitimidade da iniciativa, sustenta, em síntese, que a decisão
reclamada teria desrespeitado os comandos dos mandados de injunção referidos
(MI´s 670, 708 e 712). E a ofensa aos julgados decorreria do fundamento adotado
pela autoridade reclamada, no sentido de que, no caso dos servidores da
Justiça, haveria necessidade de obediência ao chamado princípio da permanência
plena, o que impediria que qualquer percentual de servidores aderisse ao
movimento.
Aduz o reclamante que o ato impugnado “(...) em momento algum
analisa o cumprimento dos requisitos formais para a deflagração da greve, tais
como a comunicação prévia, a manutenção dos serviços essenciais, a preservação
do maquinário de trabalho, cujo descumprimento poderia resultar na declaração
de ilegalidade da greve.” (pág. 13 da petição inicial). Requer a concessão de
medida urgente, porquanto a multa diária de dez mil reais fora aplicada já no
primeiro dia do movimento e implicaria negativa de legítimo exercício de direito.
2. O deferimento de medidas liminares supõe presentes a
relevância jurídica da pretensão, bem como a indispensabilidade da providência
antecipada, para garantir a efetividade do resultado do futuro e provável juízo
de procedência.
Na hipótese, ambos os requisitos estão presentes. Com efeito, há
evidências da chamada fumaça do bom direito, uma vez que no MI 712 (Rel. Min.
Eros Grau) a impetração fora formulada pelo Sindicato dos Trabalhadores do
Poder Judiciário do Estado do Pará, representante de categoria profissional
análoga à da presente reclamação. E, na oportunidade, o Pleno do STF,
identificando a ausência de legislação, reconheceu o direito de greve dos
serventuários e estabeleceu algumas balizas normativas para o exercício do
direito. É o que revela trecho do voto do relator, Ministro Eros Grau,
fundamental para o deslinde da reclamação de que ora se cuida:
“50. Estreitamente vinculado à própria essência do serviço
público, o princípio da continuidade expressa exigência de funcionamento
regular do serviço, sem qualquer interrupção além das previstas na
regulamentação a ele aplicável.
51. E assim é porque serviço público é atividade indispensável à
consecução da coesão social e a sua noção há de ser construída sobre as ideias
de coesão e de interdependência social.
52. Basta neste passo, por todas, a observação de MAURICE HAURIOU:
as condições fundamentais de existência do Estado exigem que os serviços
públicos indispensáveis à vida da nação não sofram interrupção.
53. Isto posto, a norma, na amplitude que a ela deve ser conferida
no âmbito do presente mandado de injunção, compreende conjunto integrado pelos
artigos 1º ao 9º, 14, 15 e 17 da Lei n. 7.783/89, com as alterações necessárias
ao atendimento das peculiaridades da greve nos serviços públicos, que introduzo
no art. 3º e seu parágrafo único, no art. 4º, no parágrafo único do art. 7º, no
art. 9º e seu parágrafo único e no art. 14. Este, pois, é o conjunto normativo
reclamado, no quanto diverso do texto dos preceitos mencionados da Lei n. 7.783/89"
Ressalte-se, por oportuno, que além de o Ministro Eros Grau ter
sido acompanhado pela maioria da Corte, durante o julgamento também foi
aprovada deliberação no sentido de se estender os termos da decisão a outras
categorias, a chamada eficácia erga omnes, ficando vencidos, no ponto,
os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa.
Importante salientar, ainda, que a decisão paradigma não
desconsiderou que à essência do serviço público se vincula o princípio da
continuidade na prestação do próprio serviço, mas, conforme consta
expressamente do voto, “(...) sem qualquer interrupção além das previstas na
regulamentação a ele aplicável.” (grifo nosso). Em outras palavras, esta
Corte decidiu, no caso dos servidores do Poder Judiciário do Pará, com a já
referida eficácia erga omnes, ser possível a interrupção da prestação do
serviço, desde que esta se restrinja aos limites da “regulamentação a ele
aplicável”.
A decisão reclamada parece ter trilhado caminho diverso,
porquanto, além de revelar que o direito de greve somente poderia ser exercido
após a edição de lei e sem nenhuma consideração às balizas normativas fixadas
pelo STF quando do julgamento do MI 712, adotou tese de total impossibilidade
de interrupção da prestação do serviço, mesmo que parcial. Consta do ato
impugnado:
“E a doutrina nacional e alienígena, ao falarem na permanência
como princípio ativo do serviço público, aqui e alhures, a toda evidência está
a se referir a uma PERMANÊNCIA PLENA, isto é, a um serviço público a ser prestado
nos moldes e com o mesmo número de pessoal do quadro funcional incumbido de sua
prestação. À medida que este serviço é prestado com pessoal reduzido por
qualquer motivo, inclusive por greve, o requisito permanência está comprometido
em toda sua ‘ratio essendi’.
Ainda a própria Constituição Republicana ao estabelecer que o
direito de greve do servidor público depende de lei regulamentar, está a
dizer de forma mais eloquente possível que a greve na administração pública
depende de lei.” (pág. 24 do arquivo 48 dos autos eletrônicos – grifos do
original).
No caso, o Sindicato reclamante, conforme arquivo 45 dos autos
eletrônicos, oficiou ao Presidente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, com
antecedência de setenta e duas horas, no sentido de informá-lo que a Assembleia
Geral da categoria deliberara pela paralisação parcial do serviço, sendo
assegurado “(...) durante a greve, o plantão mínimo para atendimento aos
serviços essenciais e às necessidades inadiáveis da população, composto de 30%
(trinta por cento) dos servidores que se encontram no exercício de suas
atividades.” (pág. 22 do arquivo 45).
Ao julgar o MI 708, esta Corte decidiu que, em atenção ao
princípio da continuidade dos serviços públicos, o legislador pode adotar
regimes mais severos para o exercício do direito, a depender da essencialidade
do serviço, mas jamais o poder discricionário quanto à edição, ou não, de lei
que garanta o exercício do direito de greve. A mesma solução foi facultada aos
juízos competentes para julgamento das ações que versam sobre a questão, ou
seja, pode o juiz, à luz do caso concreto, adotar regime mais severo, sem
desconsiderar, entretanto, a garantia do exercício do direito. Consta da ementa
paradigma, no que interessa:
“(...) 4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS.
REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI N º
7.783/1989). FIXAÇÃO DE PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO
DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de
greve para os trabalhadores em geral, quanto às “atividades essenciais”, é
especificamente delineada nos arts. 9º a 11 da Lei nº 7.783/1989. Na hipótese
de aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos
servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente
entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de
greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9º, caput, c/c art. 37, VII), de
um lado, e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma
contínua a todos os cidadãos (CF, art. 9º, §1º), de outro. Evidentemente, não
se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou
não, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um
modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no
âmbito do serviço público, mas não poderia deixar de reconhecer direito
previamente definido pelo texto da Constituição. Considerada a evolução
jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se
pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão, ou
não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar
direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, não impede que,
futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da
adequada configuração da disciplina desse direito constitucional. 4.2
Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se
acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei nº
7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei
específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3 Em razão
dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode
afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante
solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal
competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de
tratar-se de “serviços ou atividades essenciais”, nos termos do regime fixado
pelos arts. 9º a 11 da Lei nº 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar
de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos
serviços públicos que tenham características afins a esses “serviços ou
atividades essenciais” seja menos severa que a disciplina dispensada aos
serviços privados ditos “essenciais”.”
Em resumo, não é matéria que cabe no âmbito estreito da
reclamação constitucional a verificação da adequação do percentual deliberado
pela Assembleia Geral no caso que ora se analisa. Mas, ao decidir pela
impossibilidade do exercício do direito de greve, sob fundamento de que este
somente poderia ser usufruído após a edição de lei, bem como pela
impossibilidade de paralisação parcial dos serviços, sob qualquer regime, mais
ou menos severo, parece, neste juízo sumário inerente às medidas urgentes, que
o ato impugnado desrespeitou o conteúdo decisório dos MI’s 708 e 712.
Por fim, presente também a indispensabilidade da providência
antecipada, porquanto a imposição de multa diária de dez mil reais em caso de
descumprimento da decisão, por revelar valor vultoso, com efeito termina por
impossibilitar legítimo exercício de direito já consagrado por esta Corte,
dentro das limitações da regulamentação inerente ao serviço.
3. Ante o exposto, defiro a liminar, para suspender os efeitos
da decisão impugnada até o julgamento final da presente reclamação, sem
prejuízo do exame, pelo tribunal reclamado, dos demais aspectos da causa, como
entender de direito.
Solicitem-se, com urgência, informações da autoridade reclamada.
Após, à Procuradoria-Geral da República.
Publique-se. Intime-se.
Brasília, 01 de abril de 2013.
Ministro TEORI ZAVASCKI
Relator
Documento assinado digitalmente
*decisão publicada no DJe de 4.4.2013
INFORMATIVO 516 DO STJ
| Primeira Turma |
Não deve ser declarada a nulidade de execução fiscal
promovida em face de mais de um devedor, todos coobrigados, se, apesar de não
ter sido determinada a suspensão do processo a partir da morte de um deles, até
que se realizasse a adequada regularização do polo passivo, não foi demonstrada
a ocorrência de qualquer prejuízo em razão de seu prosseguimento. Com a
morte do devedor, cabe ao exequente realizar diligências para a correção do polo
passivo, verificando a existência de inventário, partilha ou bens sobre os quais
possa recair a execução. Nesses casos, o maior interessado é o ente público em
razão do crédito que tem a receber. Todavia, existindo mais de um devedor, todos
coobrigados, o falecimento de um deles no curso da demanda não impede o
prosseguimento da execução contra os demais, podendo, assim, o exequente arcar
com o ônus de não ter providenciado, a tempo e modo, a substituição processual
do falecido pelo seu espólio ou pelos seus herdeiros. Dessa forma, verificado o
litisconsórcio passivo, deve-se mitigar a necessidade de suspensão automática do
processo por falecimento de uma das partes, em face dos princípios da segurança
jurídica e da celeridade processual, sobretudo diante da ausência de comprovado
prejuízo. Precedentes citados: REsp 616.145-PR, Terceira Turma, DJ 10/10/2005;
REsp 767.186-RJ, Segunda Turma, DJ 19/9/2005; AgRg no Ag 1.342.853-MG, Terceira
Turma, DJe 7/8/2012. REsp 1.328.760-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado
em 26/2/2013.
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE ISENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA QUANTO AO PAGAMENTO DOS EMOLUMENTOS CARTORÁRIOS.
A Fazenda Pública não é isenta do pagamento de
emolumentos cartorários, havendo, apenas, o diferimento deste para o final do
processo, quando deverá ser suportado pelo vencido. Precedentes
citados: REsp 988.402-SP, Segunda Turma, DJe 7/4/2008; AgRg no REsp
1.013.586-SP, Segunda Turma, DJe 4/6/2009, e RMS 12.073-RS, Primeira Turma, DJ
2/4/2001. AgRg no REsp 1.276.844-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado
em 5/2/2013.
| Segunda Turma |
O empregador, ao receber a restituição de valor
depositado a maior a título de FGTS, não tem direito ao acréscimo sobre esse
valor do percentual de 3% previsto no art. 13, caput, da Lei n.
8.036/1990. De fato, o valor ressarcido de FGTS pago a maior deve
contemplar tão somente a correção monetária, e não a capitalização diferenciada
(juros de 3% ao ano) estipulada para a correção das contas vinculadas ao FGTS,
conforme previsto no art. 13 da Lei n. 8.036/1990. A previsão contida no
referido dispositivo legal visa beneficiar apenas o próprio FGTS, visto seu
caráter assistencial em programas de habitação, saneamento básico e
infraestrutura urbana, e decorre do efetivo trabalho desenvolvido pelos órgãos
envolvidos na gestão do fundo para garantir a rentabilidade instituída na lei de
regência (art. 9º, § 2º, da Lei n. 8.036/1990). Assim, reconhecer a
possibilidade de devolução de valores pagos a maior com a incidência dessa
capitalização seria viabilizar ao empregador uma fonte de investimento com
rentabilidade fixa. A restituição do valor pago a maior com a incidência de
correção monetária já garante ao empregador a atualização devida em função do
lapso temporal em que os referidos valores ficaram à disposição da CEF, pois
garante a efetiva recomposição do valor aquisitivo da moeda de forma a manter o
seu poder de compra original. REsp 1.296.047-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
5/2/2013.
DIREITO ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DA GAE AOS VENCIMENTOS DOS INTEGRANTES DA CARREIRA DO MAGISTÉRIO SUPERIOR.
A incorporação da GAE aos vencimentos dos integrantes
da carreira do Magistério Superior, nos termos da Lei n. 11.784/2008, não
significa que os novos vencimentos básicos devam corresponder à soma do valor
referente ao padrão anterior com o da mencionada gratificação. A Lei n.
11.784/2008, que reestruturou o plano de carreira do Magistério Superior,
extinguiu, em seu art. 21, a Gratificação de Atividade Executiva – GAE, ficando
seu valor incorporado à tabela dos novos vencimentos básicos dos servidores
integrantes da respectiva carreira, de forma a ser preservada a irredutibilidade
de vencimentos. Nesse contexto, o STJ entende que o parágrafo único do referido
dispositivo legal previu a incorporação da GAE à tabela de vencimentos básicos,
e não a soma do valor da gratificação aos valores dos vencimentos básicos
anteriormente recebidos pelos servidores. Precedentes citados: AgRg no REsp
1.334.876-RS, Segunda Turma, DJe 10/10/2012, e REsp 1.314.554-SC, Primeira
Turma, DJe 27/6/2012. REsp 1.321.727-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
7/2/2013.
DIREITO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS DA PENSÃO POR MORTE NO CASO DE HABILITAÇÃO POSTERIOR DE DEPENDENTE.
No caso de concessão integral da pensão por morte de
servidor público, a posterior habilitação, que inclua novo dependente, produz
efeitos a partir da data de seu requerimento na via administrativa.
Presume-se que nessa data tenha ocorrido a ciência da Administração sobre o fato
gerador a ensejar a concessão do benefício, o que se infere da análise das
regras contidas nos arts. 215, 218 e 219, parágrafo único, da Lei n. 8.112/1990.
REsp 1.348.823-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
7/2/2013.
DIREITO ADMINISTRATIVO. LIMITE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO PREVISTO NO ART. 24, II, DA LEI N. 8.666/1993.
Não se amolda à hipótese de dispensa de licitação
prevista no art. 24, II, da Lei n. 8.666/1993 a situação em que, contratada
organizadora para a realização de concurso público por valor inferior ao limite
previsto no referido dispositivo, tenha-se verificado que a soma do valor do
contrato com o total arrecado a título de taxa de inscrição supere o limite de
dispensa previsto no aludido inciso. A Constituição da República
estabelece como regra a obrigatoriedade da realização de licitação, que é
desnecessária nas excepcionais hipóteses previstas em lei, como na dispensa para
a contratação de serviços de valor inferior ao limite estabelecido no art. 24,
II, da Lei n. 8.666/1993. Não cabe ao intérprete criar novos casos de dispensa,
sobretudo porquanto a licitação é destinada a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para
a administração (art. 3º da Lei n. 8.666/93). Nesse contexto, ainda que os
valores recolhidos como taxa de inscrição não sejam públicos, a adequada
destinação deles é de interesse público primário. Mesmo que a contratação direta
de banca realizadora de concurso sem licitação não afete o interesse público
secundário (direitos patrimoniais da Administração Pública), é contrária ao
interesse público primário, pois a destinação de elevado montante de recursos a
empresa privada ocorrerá sem o processo competitivo, violando, dessa maneira, o
princípio da isonomia. REsp 1.356.260-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
7/2/2013.
DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.334/2006 AO ART. 218, III, DO CTB.
A redação dada pela Lei n. 11.334/2006 ao art. 218,
III, do CTB não pode ser aplicada às infrações cometidas antes da vigência
daquela lei, ainda que a nova redação seja mais benéfica ao infrator do que a
anterior. A regra constante no art. 218, III, do Código de Trânsito
Brasileiro – CTB diz respeito a infração que não esteja tipificada como crime,
mas apenas como infração de cunho administrativo consistente na direção em
velocidade superior à máxima permitida. Assim, como não se trata de norma de
natureza penal, não há como aplicar a retroatividade da norma mais benéfica.
AgRg nos EDcl no REsp 1.281.027-SP, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 18/12/2012.
DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE REAJUSTE DAS INDENIZAÇÕES DE TRABALHO DE CAMPO CRIADAS PELO ART. 16 DA LEI N. 8.216/1991 EM RAZÃO DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO DEC. N. 5.554/2005 AOS ADICIONAIS DE LOCALIDADE PREVISTOS NO DEC. N. 1.656/1995.
As alterações promovidas pelo Dec. n. 5.554/2005 quanto
ao adicional de localidade previsto no Dec. n. 1.656/1995, devido ao servidor
que receba diárias por deslocamento, não implicam reajuste das indenizações de
trabalho de campo criadas pelo art. 16 da Lei n. 8.216/1991, ainda que se
considere que essas indenizações devam ser reajustadas com o mesmo percentual e
na mesma data de eventual revisão legislativa dos valores das diárias.
As diárias são destinadas a cobrir custos suportados pelo servidor no
exercício de atividades fora do local de sua lotação. Nesse contexto, o Dec. n.
1.656/1995 estabeleceu, além das diárias, o pagamento de um adicional específico
que incide sobre o valor das diárias a depender da cidade para a qual o servidor
se desloca, guardando relação com o custo de vida e dificuldade de acesso de
cada localidade. O pagamento desse adicional de localidade, contudo, não se
relaciona às indenizações de trabalho de campo, criadas pelo art. 16 da Lei n.
8.216/1991, tendo em vista que estas são destinadas a cobrir os custos que o
servidor tem na prestação de serviços efetuados fora de sua sede administrativa,
mas dentro da mesma localidade de sua lotação funcional. Por esse motivo, as
alterações promovidas pelo Dec. n. 5.554/2005 no Dec. n. 1.656/1995, que não
reajustaram o valor das diárias – o que implicaria reajuste das indenizações de
trabalho de campo criadas pelo art. 16 da Lei n. 8.216/1991 conforme o art. 15
da Lei n. 8.270/1991 –, mas apenas modificaram o rol das
localidades para as quais o deslocamento do servidor importaria a percepção de
adicional de localidade, não implicam reajuste das indenizações de trabalho de
campo criadas pelo art. 16 da Lei n. 8.216/1991. AgRg no REsp 1.283.707-PB, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 18/12/2012.
DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE CNH DEFINITIVA AO CONDUTOR QUE PRATIQUE A INFRAÇÃO DE QUE TRATA O ART. 233 DO CTB.
A prática da infração administrativa de natureza grave
de que trata o art. 233 do CTB pelo detentor de “permissão para dirigir” não
impede que a ele seja concedida a CNH definitiva. De acordo com o art.
148, § 3º, do Código de Trânsito Brasileiro – CTB, o não cometimento de infração
grave durante o período em que o condutor trafega com “permissão para dirigir”
constitui condição para a concessão de habilitação definitiva. A interpretação
teleológica desse dispositivo legal conduz ao entendimento de que o fim buscado
pelo legislador foi preservar os objetivos básicos do Sistema Nacional de
Trânsito, em especial a segurança e educação para o trânsito, estabelecidos no
inciso I do art. 6º do CTB. Assim, não é razoável impedir a concessão de CNH
definitiva em razão da falta administrativa prevista no art. 233 do CTB,
consistente na conduta de deixar de efetuar o registro da propriedade do veículo
no prazo e nas hipóteses legais, porquanto se trata de infração que nada tem a
ver com a segurança do trânsito e nenhum risco impõe à coletividade. Precedentes
citados: REsp 980.851-RS, Segunda Turma, DJe 27/8/2009, e AgRg no REsp
1.231.072-RS, Primeira Turma, DJe 14/5/2012. AgRg no AREsp 262.219-RS, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 7/2/2013.
DIREITO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE BENS E RENDIMENTOS POR CONSELHEIRO REGIONAL SUPLENTE DO SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO NO DF.
O conselheiro regional suplente do SESC-DF tem o dever
de apresentar declaração de bens e rendimentos ao Conselho Regional da referida
entidade. Apesar de possuírem personalidade jurídica de direito
privado, as entidades paraestatais se submetem a algumas nuances do regime
jurídico de direito público. Entre as particularidades a que estão sujeitos os
entes de cooperação estatal, destaca-se o fato de receberem recursos públicos
provenientes de contribuições parafiscais. O SESC é pessoa de cooperação
governamental que, embora não integre a administração indireta, tem sua criação
autorizada por lei e recebe recursos considerados públicos, razão pela qual é
imprescindível que os responsáveis por sua administração sujeitem-se ao controle
público. Segundo o art. 5°, V, da Lei n. 8.443⁄1992, estão sujeitos a prestar
contas ao TCU os responsáveis por entidades dotadas de personalidade jurídica de
direito privado que recebam contribuições parafiscais e prestem serviço de
interesse público ou social. Ademais, de acordo com o art. 4º da Lei n.
8.730⁄1993, toda pessoa que, por força de lei, estiver sujeita a prestar contas
ao TCU deve apresentar cópia da declaração de rendimentos e de bens relativa ao
período base da gestão. O SESC-DF é administrado por um órgão colegiado, o
Conselho Regional, cabendo ao presidente desse conselho apenas a função de
materializar as decisões, após discussão, votação e aprovação do órgão
colegiado. Assim, todos os conselheiros devem ser considerados como responsáveis
pela administração da entidade, sendo dever de cada um deles a apresentação de
declaração de bens e rendimentos. REsp 1.356.484-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
5/2/2013.
DIREITO ADMINISTRATIVO. CÔMPUTO DO PERÍODO DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO PARA O FIM DE ENQUADRAMENTO NO PLANO DE CARREIRA INSTITUÍDO PELA LEI N. 11.091/2005.
O período de licença-prêmio não gozada deve ser
computado como de efetivo exercício para o fim de enquadramento no Plano de
Carreira dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação no âmbito das
Instituições Federais de Ensino – instituído pela Lei n. 11.091/2005 – se, na
época da aposentadoria do servidor, vigia o art. 102, VIII, “e”, da Lei n.
8.112⁄1990 em sua redação original, que considerava a licença-prêmio como de
efetivo exercício. Com efeito, se a licença-prêmio não gozada foi
computada para o fim de aposentadoria como tempo efetivo de serviço, não pode,
posteriormente, ser desconsiderada para efeito do enquadramento previsto na Lei
n. 11.091/2005. É o que se infere dos termos da Súmula 359 do STF, segundo a
qual, ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade serão
regulados pela lei vigente ao tempo em que o militar ou o servidor civil
reuniram os requisitos necessários para tanto. Ressalte-se que, embora o
referido enunciado trate da norma aplicável para a concessão do benefício,
também pode ser aplicado, mutatis mutandis, à hipótese de enquadramento
em plano de carreira. REsp 1.336.566-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
7/2/2013.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DESISTÊNCIA DE ARREMATAÇÃO REALIZADA NA VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ORIGINAL DOS ARTS. 694 E 746 DO CPC.
No caso de arrematação considerada perfeita, acabada e
irretratável durante a vigência da redação original dos arts. 694 e 746 do CPC,
não é possível ao arrematante desistir da aquisição na hipótese de oferecimento
de embargos à arrematação. Com o advento da Lei n. 11.382/2006,
tornou-se possível ao arrematante requerer o desfazimento da arrematação na
hipótese de oferecimento de embargos à arrematação (arts. 694, § 1º, IV, e 746,
§§ 1º e 2º, do CPC). Essa previsão legal tem incidência imediata, mas não se
aplica aos atos consumados sob a égide da lei antiga. REsp 1.345.613-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
21/2/2013.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO QUE OBJETIVE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO DECORRENTE DE MAJORAÇÃO ILEGAL DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA.
A Justiça Federal não é competente para processar e
julgar ação em que se discuta restituição de indébito decorrente de majoração
ilegal de tarifa de energia elétrica. Isso porque a existência de
discussão acerca de restituição de indébito decorrente de majoração ilegal de
tarifa de energia elétrica, por si só, não implica legitimidade da União ou da
Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) para figurar no polo passivo da
ação. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.372.472-MS, Segunda Turma, DJe
14/10/2011, e REsp 1.190.139-RS, Segunda Turma, DJe 13/12/2011. AgRg no
REsp 1.307.041-RS, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 18/12/2012.
É irregular a notificação de lançamento que vise
constituir crédito tributário referente à taxa de controle e fiscalização
ambiental – TCFA na hipótese em que não conste, na notificação, prazo para a
apresentação de defesa administrativa. A cobrança de TCFA submete-se ao
procedimento administrativo fiscal, que contempla exigências prévias para a
constituição do crédito tributário mediante lançamento. Entre essas exigências,
encontra-se, em consideração ao art. 11, II, do Dec. n. 70.235/1972, a
obrigatoriedade de constância, na notificação de lançamento, de prazo para a sua
impugnação. AgRg no REsp 1.352.234-PR, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 21/2/2013.
O portador de cardiopatia grave não tem direito à
isenção do imposto de renda sobre seus vencimentos no caso em que, mesmo
preenchendo os requisitos para a aposentadoria por invalidez, opte por continuar
trabalhando. O art. 6º, XIV, da Lei n. 7.713/1988 exige, para que se
reconheça o direito à isenção, a presença de dois requisitos cumulativos: que os
rendimentos sejam relativos a aposentadoria, pensão ou reforma; e que a pessoa
física seja portadora de uma das doenças ali elencadas. Inexiste, portanto,
previsão legal expressa da situação em análise como hipótese de exclusão do
crédito tributário, o que se exige em face da regra contida no art. 150, § 6º,
da CF. Ademais, o art. 111, II, do CTN determina que seja interpretada
literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção.
Ressalte-se, ainda, que não se caracteriza qualquer ofensa ao princípio da
isonomia em face da comparação da situação do indivíduo aposentado com o que
esteja em atividade. Com efeito, há de ser observada a finalidade do benefício,
que é diminuir o sacrifício dos definitivamente aposentados, aliviando-os dos
encargos financeiros. Por fim, deve-se considerar que a parte final do inciso
XIV do art. 6º da Lei n. 7.713/1988, ao estabelecer que haverá isenção do
imposto de renda "mesmo que a doença tenha sido contraída depois da
aposentadoria ou reforma", tem por objetivo apenas afastar o risco de tratamento
diferenciado entre os inativos. Assim, não são isentos os rendimentos auferidos
pelo contribuinte não aposentado em razão de sua atividade, ainda que se trate
de pessoa portadora de uma das moléstias ali referidas. RMS 31.637-CE, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 5/2/2013.
O contribuinte não tem o dever de estornar crédito de
ICMS apurado na importação de equipamento destinado ao ativo permanente da
empresa na hipótese em que o bem seja, posteriormente, cedido em comodato a
terceiro. Esse entendimento é extraído da interpretação dos arts. 20, §
3°, I, e 21, I, ambos da LC n. 87/1996. O primeiro artigo autoriza o
creditamento do imposto cobrado na operação que tenha resultado na entrada de
mercadoria no estabelecimento, mesmo a destinada ao ativo permanente, mas
excepciona a hipótese em que a saída subsequente não for tributada ou estiver
isenta. O segundo impõe ao contribuinte o dever de estornar o ICMS creditado se
incidir essa regra excepcional, isto é, quando o próprio creditamento for
vedado. Se os equipamentos são cedidos em comodato, não se pode falar em "saída"
sob a perspectiva da legislação do ICMS, entendida como circulação de mercadoria
com transferência de propriedade. Nesse caso, os bens não deixam de integrar o
patrimônio do contribuinte. REsp 1.307.876-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
5/2/2013.
DIREITO TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DAS DESPESAS COM FÉRIAS DE EMPREGADO NA DECLARAÇÃO DO IRPJ.
É possível ao empregador deduzir as despesas
relacionadas ao pagamento de férias de empregado na declaração do IRPJ
correspondente ao ano do exercício em que o direito às férias foi adquirido
pelos empregados. De fato, uma vez adquirido o direito às férias, a
despesa em questão corresponde a uma obrigação líquida e certa contraída pelo
empregador, embora não realizada imediatamente. Dispõe o art. 134 da CLT que “as
férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze)
meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito”. De
acordo com o art. 47 da Lei n. 4.506/1964, são operacionais as despesas não
computadas nos custos necessárias à atividade da empresa e à manutenção da
respectiva fonte produtora. Ainda, conforme o § 1º do referido artigo, são
necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou
operações exigidas pela atividade da empresa. Despesa incorrida é aquela que
existe e possui os atributos de liquidez e certeza. A legislação autoriza o
abatimento dessas despesas na apuração do lucro operacional da empresa (art. 43
da Lei n. 4.506/1964). Se a lei permite a dedução das despesas pagas e das
incorridas, não só aquelas que já foram efetivamente adimplidas são dedutíveis.
Na legislação tributária, prevalece a regra do regime de competência, de modo
que as despesas devem ser deduzidas no lucro real do período base competente, ou
seja, naquele em que, jurídica ou economicamente, tornarem-se devidas ou em que
possam ser excluídas do lucro líquido para determinação do lucro real. Com a
aquisição do direito às férias pelo empregado, a obrigação de concedê-las
juntamente com o pagamento das verbas remuneratórias correspondentes passa a
existir juridicamente para o empregador de forma líquida e certa. Nesse momento,
a pessoa jurídica incorre numa despesa passível de dedução na apuração do lucro
real do ano-calendário em que se aperfeiçoou o direito adquirido do empregado.
REsp 1.313.879-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
7/2/2013.
quarta-feira, 17 de abril de 2013
segunda-feira, 15 de abril de 2013
Justiça Tributária As vítimas do IR e dos erros do maldito sistema
Justiça Tributária
As vítimas do IR e dos erros do maldito sistema
Por Raul Haidar
Todos nós podemos ser vítimas de um monstro fazendário a quem servidores negligentes costumam dar o nome de sistema. Ninguém duvida que a informatização viabiliza enormes benefícios para a sociedade, coletando um volume cada vez maior de informações a velocidade e com precisão jamais imaginados em passado recente.
De fato, tais mecanismos permitem que as autoridades fazendárias tenham acesso a praticamente tudo o que acontece com a vida dos contribuintes, a ponto de ser cada vez menor a possibilidade de mantermos nossa privacidade diante do fisco.
Com isso, a sonegação está em estado terminal, o que é bom para todos, pois onde todos pagam seus impostos a concorrência pode ser mais justa e a harmonia social poderá ser alcançada, quando tivermos uma reforma tributária que : a) reduza a carga tributária abusiva que hoje inibe os investimentos; b) simplifique a burocracia irritante que nos atormenta; e c) assegure um sistema tributário estável, que não mude a todo momento, para favorecer alguns grupos econômicos.
Isso seria mesmo uma beleza, não fosse por um simples detalhe: os sistemas podem falhar e as pessoas que os administram não reconhecem as falhas com a necessária presteza. Os erros que ocorrem acabam prejudicando as pessoas que não os cometeram, enquanto seus responsáveis não se esmeram em evitá-los e até mesmo beneficiam-se de sua desídia.
Segundo informações divulgadas pela Receita Federal, mais de 70 mil pessoas tiveram suas declarações de imposto de renda retidas na chamada “malha fina” no ano de 2012, apenas com supostas irregularidades no abatimento de despesas médicas.
Tal questão foi comentada em nossa coluna anterior, onde registramos atitude desrespeitosa de servidor que se julgava no direito de saber de qual moléstia sofria o contribuinte para admitir abatimento que a lei autoriza.
O ditadorzinho atrás do balcão julgou-se acima da lei e trouxe ao seu patrão (são os contribuintes que pagam os salários dos servidores) mais uma preocupação além da doença, pois agora está a defender-se de lançamento criminoso, correndo o risco de encontrar pela frente a ausência de justiça que nos visita com irritante freqüência. Aqueles tais mecanismos de controle recebem do fisco o nome de cruzamentos, que no passado eram utilizados para a reprodução de animais e agora, ao que parece, para a multiplicação de idiotices.
Já tivemos oportunidade de comentar caso em que um empregado, ocupando elevado cargo numa das maiores empresas do país, teve todos os seus abatimentos desconsiderados, pois a pensão que pagava à sua ex-mulher era descontada de seu recibo de pagamento e a ela entregue pelo empregador, por força de decisão judicial.
Tanto o empregador quanto o empregado prestaram corretamente todas as informações ao fisco. Mas apenas porque o salário bruto do empregado era “muito alto” (essa foi parte da explicação ouvida) ele foi intimado para dar explicações. Como o contribuinte estava fora do país a trabalho, não recebeu a intimação e, poucos dias depois, ao retornar, recebeu multa, quando deveria receber restituição!
Seria cômico, se não fosse idiota, que um servidor público pudesse entender que um suposto “salário alto” torna alguém suspeito. Ao que se sabe, tal conceito é relativo. Não vamos comentá-lo, pois nossos leitores não merecem ler a enorme quantidade de adjetivos em que pensamos para qualificar o tal ditadorzinho. Com isso, surgiu mais um processo tributário, a avolumar as estatísticas oficiais, quando se costuma atribuir ao contribuinte uma excessiva litigiosidade. Querem o quê ? Que as vítimas se deliciem com os assaltos e ainda adorem seus algozes?
O nível das informações a que pessoas jurídicas se tornaram obrigadas a fornecer chegou a valores ridículos, com o evidente intuito de tumultuar a vida de toda a sociedade brasileira. Claro exemplo disso são os limites de R$ 5 mil por semestre nas informações que bancos e administradoras de cartões de crédito devem fornecer à Receita nas tais Dimof e Decred.
Ante esses limites (Instrução Normativa 811/2008) temos que até pessoas com rendimento inferior a R$ 1 mil por mês, ou seja, isentas de declarar e pagar o imposto, estão sujeitas a tais cruzamentos! Para que serve isso, senão apenas para tumultuar o volume de dados a serem processados?
As informações sobre movimentação financeira e cartões de crédito são propícias para gerar confusões que não indicam sonegação. Esquece-se o fisco que no cartão de crédito existe a possibilidade de saque em dinheiro, que pode ser depositado num banco ou usado em outra operação que não indique consumo, acréscimo patrimonial ou rendimento.
Ora, o fisco ao constatar operações tidas como estranhas ou atípicas, pode pedir extratos bancários e aí a coisa se torna um pouco mais confusa, como vemos adiante. Milhares de contribuintes no país todo foram intimados a fornecer informações e documentos, especialmente extratos bancários e comprovantes da “origem dos recursos depositados” em suas contas bancárias.
Nessas intimações o Fisco informa o valor da “movimentação” e o nome do estabelecimento bancário que teria dado a informação e dá ao contribuinte o prazo de vinte dias para o atendimento, tudo com alegada sustentação nos artigos 904, 911 e 927 do Decreto nº 3.000/ 99 (Regulamento do Imposto de Renda), informando ainda que os valores da “movimentação financeira” foram informados na forma da lei 9.311/96.
Várias questões devem ser examinadas pelo contribuinte, antes de tentar localizar seus extratos bancários e comprovar a “origem dos recursos depositados” em suas contas.
Primeiro, é necessário observar que os artigos 904 e 911 do regulamento do imposto de renda não obrigam ninguém a fornecer extratos bancários. O artigo 904 cuida apenas da competência legal dos agentes fiscais, enquanto o 911 faz referência ao exame de livros e documentos de contabilidade, questões mais relativas às pessoas jurídicas, embora mencione de forma superficial que os fiscais farão “investigações necessárias para apurar a exatidão das declarações”.
O artigo 927 diz que todas as pessoas físicas ou jurídicas, mesmo que não sejam contribuintes, são obrigadas a prestar informações e esclarecimentos exigidos pelo Fisco. Em nenhum momento o contribuinte é obrigado a fornecer extratos bancários, papéis que sequer são de conservação obrigatória e também não existe, de forma expressa, a obrigatoriedade de que a origem dos depósitos seja comprovada documentalmente.
A lei fiscal no mundo todo diz que até mesmo os rendimentos ilícitos são tributados. Por outro lado, o contribuinte tem o direito de, quando declara seu rendimento, omitir a origem. Isso se torna claro especialmente naquelas profissões onde o sigilo é obrigatório.
Não pode o Fisco, portanto, obrigar o contribuinte a fornecer extratos ou comprovantes de origem dos recursos. Cabe exclusivamente ao agente fiscal realizar as “investigações necessárias para apurar a exatidão das declarações”. Afinal de contas, ninguém pode ser obrigado a incriminar-se, além do que a Constituição Federal garante, no artigo 5º, inciso LVII , que todos são presumidamente inocentes.
Em verdade, não se permite lançamento de imposto de renda com base apenas em depósitos bancários. Nesse sentido existe até mesmo uma antiga Súmula do Tribunal Federal de Recursos, de nº 182, que diz: “É ilegítimo o lançamento do Imposto de Renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários.”
Também o 1º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, em uma histórica decisão administrativa, já decidiu que: “Não cabe a tributação por arbitramento de lucro com base exclusiva em depósitos bancários.”
Já houve um julgador sabichão que andou dizendo que a súmula é antiga demais, que está superada e que o CC mudou suas posições. Trata-se de mera opinião, pois não se pode admitir que o antigo TRF tenha decidido daquela maneira quando estava brincando na hora do recreio, nem que o CC somente agora contem a participação de gênios, antigamente tendo sido composto por néscios. O que ambos os julgamentos examinaram foram questões de princípios, baseadas no fato de que o fato gerador do IR não é o depósito em si mesmo e que fatos ilícitos não se presumem, mas devem ser provados apenas por quem os alega e invoca como tal.
Ao utilizar os dados de contas bancários para apurar sonegação do imposto de renda, a fiscalização poderá cometer um equívoco enorme, pois a movimentação financeira não significa existência de rendimento tributável.
Inúmeras são as situações em que o contribuinte poderá ter movimento financeiro superior à sua renda, sem que haja aí qualquer ilegalidade. Há casos evidentes, como quando o detentor de recursos alheios apenas os mantém em seu poder por certo prazo , como é o caso, por exemplo, dos administradores de imóveis, dos cobradores, dos advogados que efetuam cobranças para seus clientes etc.
Outra situação muito comum é quando o contribuinte possui diversas contas bancárias, efetuando transferências de uma para outra. Ou , mesmo possuindo uma única conta, quando o Banco faz aplicações financeiras e depois, ao resgatá-las, o valor do resgate é considerado um novo movimento financeiro. Nessa situação, o valor da aplicação pode, num exame superficial, ser considerado rendimento tributável, quando na verdade o são apenas seus rendimentos.
Os extratos bancários não são no sentido legal do termo documentos que o contribuinte deva conservar. Aliás, desses papéis invariavelmente consta a expressão extrato para simples conferência, o que por si só revela que se trata de um papel que não cria obrigações nem gera direitos.
As fontes de informações que podem ser cruzadas com a declaração do contribuinte vem se prestando para criar uma série de dificuldades e transtornos para todos. Lamentavelmente, o atendimento nas repartições ainda continua ruim apesar das senhas, cadeiras e outros aparatos para tentar exibir-nos um certo ambiente de conforto que, ao que consta, só existe nos grandes centros.
Mas o contribuinte não quer só conforto e água gelada. Quer, primeiramente, que suas declarações sejam cuidadosamente revistas ANTES de qualquer notificação, para que erros óbvios (caso do executivo de “alto salário” por exemplo) sejam corrigidos de ofício. E mais: que, ao comparecer e prestar os esclarecimentos e documentos, estes sejam recebidos com a presunção de boa fé que qualquer cidadão merece. Não existe no Brasil nenhuma possibilidade de inversão de prova a favor do fisco.
Raul Haidar é jornalista e advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.
Revista Consultor Jurídico, 15 de abril de 2013
As vítimas do IR e dos erros do maldito sistema
Por Raul Haidar
Todos nós podemos ser vítimas de um monstro fazendário a quem servidores negligentes costumam dar o nome de sistema. Ninguém duvida que a informatização viabiliza enormes benefícios para a sociedade, coletando um volume cada vez maior de informações a velocidade e com precisão jamais imaginados em passado recente.
De fato, tais mecanismos permitem que as autoridades fazendárias tenham acesso a praticamente tudo o que acontece com a vida dos contribuintes, a ponto de ser cada vez menor a possibilidade de mantermos nossa privacidade diante do fisco.
Com isso, a sonegação está em estado terminal, o que é bom para todos, pois onde todos pagam seus impostos a concorrência pode ser mais justa e a harmonia social poderá ser alcançada, quando tivermos uma reforma tributária que : a) reduza a carga tributária abusiva que hoje inibe os investimentos; b) simplifique a burocracia irritante que nos atormenta; e c) assegure um sistema tributário estável, que não mude a todo momento, para favorecer alguns grupos econômicos.
Isso seria mesmo uma beleza, não fosse por um simples detalhe: os sistemas podem falhar e as pessoas que os administram não reconhecem as falhas com a necessária presteza. Os erros que ocorrem acabam prejudicando as pessoas que não os cometeram, enquanto seus responsáveis não se esmeram em evitá-los e até mesmo beneficiam-se de sua desídia.
Segundo informações divulgadas pela Receita Federal, mais de 70 mil pessoas tiveram suas declarações de imposto de renda retidas na chamada “malha fina” no ano de 2012, apenas com supostas irregularidades no abatimento de despesas médicas.
Tal questão foi comentada em nossa coluna anterior, onde registramos atitude desrespeitosa de servidor que se julgava no direito de saber de qual moléstia sofria o contribuinte para admitir abatimento que a lei autoriza.
O ditadorzinho atrás do balcão julgou-se acima da lei e trouxe ao seu patrão (são os contribuintes que pagam os salários dos servidores) mais uma preocupação além da doença, pois agora está a defender-se de lançamento criminoso, correndo o risco de encontrar pela frente a ausência de justiça que nos visita com irritante freqüência. Aqueles tais mecanismos de controle recebem do fisco o nome de cruzamentos, que no passado eram utilizados para a reprodução de animais e agora, ao que parece, para a multiplicação de idiotices.
Já tivemos oportunidade de comentar caso em que um empregado, ocupando elevado cargo numa das maiores empresas do país, teve todos os seus abatimentos desconsiderados, pois a pensão que pagava à sua ex-mulher era descontada de seu recibo de pagamento e a ela entregue pelo empregador, por força de decisão judicial.
Tanto o empregador quanto o empregado prestaram corretamente todas as informações ao fisco. Mas apenas porque o salário bruto do empregado era “muito alto” (essa foi parte da explicação ouvida) ele foi intimado para dar explicações. Como o contribuinte estava fora do país a trabalho, não recebeu a intimação e, poucos dias depois, ao retornar, recebeu multa, quando deveria receber restituição!
Seria cômico, se não fosse idiota, que um servidor público pudesse entender que um suposto “salário alto” torna alguém suspeito. Ao que se sabe, tal conceito é relativo. Não vamos comentá-lo, pois nossos leitores não merecem ler a enorme quantidade de adjetivos em que pensamos para qualificar o tal ditadorzinho. Com isso, surgiu mais um processo tributário, a avolumar as estatísticas oficiais, quando se costuma atribuir ao contribuinte uma excessiva litigiosidade. Querem o quê ? Que as vítimas se deliciem com os assaltos e ainda adorem seus algozes?
O nível das informações a que pessoas jurídicas se tornaram obrigadas a fornecer chegou a valores ridículos, com o evidente intuito de tumultuar a vida de toda a sociedade brasileira. Claro exemplo disso são os limites de R$ 5 mil por semestre nas informações que bancos e administradoras de cartões de crédito devem fornecer à Receita nas tais Dimof e Decred.
Ante esses limites (Instrução Normativa 811/2008) temos que até pessoas com rendimento inferior a R$ 1 mil por mês, ou seja, isentas de declarar e pagar o imposto, estão sujeitas a tais cruzamentos! Para que serve isso, senão apenas para tumultuar o volume de dados a serem processados?
As informações sobre movimentação financeira e cartões de crédito são propícias para gerar confusões que não indicam sonegação. Esquece-se o fisco que no cartão de crédito existe a possibilidade de saque em dinheiro, que pode ser depositado num banco ou usado em outra operação que não indique consumo, acréscimo patrimonial ou rendimento.
Ora, o fisco ao constatar operações tidas como estranhas ou atípicas, pode pedir extratos bancários e aí a coisa se torna um pouco mais confusa, como vemos adiante. Milhares de contribuintes no país todo foram intimados a fornecer informações e documentos, especialmente extratos bancários e comprovantes da “origem dos recursos depositados” em suas contas bancárias.
Nessas intimações o Fisco informa o valor da “movimentação” e o nome do estabelecimento bancário que teria dado a informação e dá ao contribuinte o prazo de vinte dias para o atendimento, tudo com alegada sustentação nos artigos 904, 911 e 927 do Decreto nº 3.000/ 99 (Regulamento do Imposto de Renda), informando ainda que os valores da “movimentação financeira” foram informados na forma da lei 9.311/96.
Várias questões devem ser examinadas pelo contribuinte, antes de tentar localizar seus extratos bancários e comprovar a “origem dos recursos depositados” em suas contas.
Primeiro, é necessário observar que os artigos 904 e 911 do regulamento do imposto de renda não obrigam ninguém a fornecer extratos bancários. O artigo 904 cuida apenas da competência legal dos agentes fiscais, enquanto o 911 faz referência ao exame de livros e documentos de contabilidade, questões mais relativas às pessoas jurídicas, embora mencione de forma superficial que os fiscais farão “investigações necessárias para apurar a exatidão das declarações”.
O artigo 927 diz que todas as pessoas físicas ou jurídicas, mesmo que não sejam contribuintes, são obrigadas a prestar informações e esclarecimentos exigidos pelo Fisco. Em nenhum momento o contribuinte é obrigado a fornecer extratos bancários, papéis que sequer são de conservação obrigatória e também não existe, de forma expressa, a obrigatoriedade de que a origem dos depósitos seja comprovada documentalmente.
A lei fiscal no mundo todo diz que até mesmo os rendimentos ilícitos são tributados. Por outro lado, o contribuinte tem o direito de, quando declara seu rendimento, omitir a origem. Isso se torna claro especialmente naquelas profissões onde o sigilo é obrigatório.
Não pode o Fisco, portanto, obrigar o contribuinte a fornecer extratos ou comprovantes de origem dos recursos. Cabe exclusivamente ao agente fiscal realizar as “investigações necessárias para apurar a exatidão das declarações”. Afinal de contas, ninguém pode ser obrigado a incriminar-se, além do que a Constituição Federal garante, no artigo 5º, inciso LVII , que todos são presumidamente inocentes.
Em verdade, não se permite lançamento de imposto de renda com base apenas em depósitos bancários. Nesse sentido existe até mesmo uma antiga Súmula do Tribunal Federal de Recursos, de nº 182, que diz: “É ilegítimo o lançamento do Imposto de Renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários.”
Também o 1º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, em uma histórica decisão administrativa, já decidiu que: “Não cabe a tributação por arbitramento de lucro com base exclusiva em depósitos bancários.”
Já houve um julgador sabichão que andou dizendo que a súmula é antiga demais, que está superada e que o CC mudou suas posições. Trata-se de mera opinião, pois não se pode admitir que o antigo TRF tenha decidido daquela maneira quando estava brincando na hora do recreio, nem que o CC somente agora contem a participação de gênios, antigamente tendo sido composto por néscios. O que ambos os julgamentos examinaram foram questões de princípios, baseadas no fato de que o fato gerador do IR não é o depósito em si mesmo e que fatos ilícitos não se presumem, mas devem ser provados apenas por quem os alega e invoca como tal.
Ao utilizar os dados de contas bancários para apurar sonegação do imposto de renda, a fiscalização poderá cometer um equívoco enorme, pois a movimentação financeira não significa existência de rendimento tributável.
Inúmeras são as situações em que o contribuinte poderá ter movimento financeiro superior à sua renda, sem que haja aí qualquer ilegalidade. Há casos evidentes, como quando o detentor de recursos alheios apenas os mantém em seu poder por certo prazo , como é o caso, por exemplo, dos administradores de imóveis, dos cobradores, dos advogados que efetuam cobranças para seus clientes etc.
Outra situação muito comum é quando o contribuinte possui diversas contas bancárias, efetuando transferências de uma para outra. Ou , mesmo possuindo uma única conta, quando o Banco faz aplicações financeiras e depois, ao resgatá-las, o valor do resgate é considerado um novo movimento financeiro. Nessa situação, o valor da aplicação pode, num exame superficial, ser considerado rendimento tributável, quando na verdade o são apenas seus rendimentos.
Os extratos bancários não são no sentido legal do termo documentos que o contribuinte deva conservar. Aliás, desses papéis invariavelmente consta a expressão extrato para simples conferência, o que por si só revela que se trata de um papel que não cria obrigações nem gera direitos.
As fontes de informações que podem ser cruzadas com a declaração do contribuinte vem se prestando para criar uma série de dificuldades e transtornos para todos. Lamentavelmente, o atendimento nas repartições ainda continua ruim apesar das senhas, cadeiras e outros aparatos para tentar exibir-nos um certo ambiente de conforto que, ao que consta, só existe nos grandes centros.
Mas o contribuinte não quer só conforto e água gelada. Quer, primeiramente, que suas declarações sejam cuidadosamente revistas ANTES de qualquer notificação, para que erros óbvios (caso do executivo de “alto salário” por exemplo) sejam corrigidos de ofício. E mais: que, ao comparecer e prestar os esclarecimentos e documentos, estes sejam recebidos com a presunção de boa fé que qualquer cidadão merece. Não existe no Brasil nenhuma possibilidade de inversão de prova a favor do fisco.
Raul Haidar é jornalista e advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.
Revista Consultor Jurídico, 15 de abril de 2013
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