INFORMATIVO 519 DO STJ

Terceira Seção

DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO DE SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL À REMOÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL.

O servidor público federal tem direito de ser removido a pedido, independentemente do interesse da Administração, para acompanhar o seu cônjuge empregado de empresa pública federal que foi deslocado para outra localidade no interesse da Administração. O art. 36, parágrafo único, III, “a”, da Lei 8.112/1990 confere o direito ao servidor público federal de ser removido para acompanhar o seu cônjuge "servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" que foi deslocado no interesse da Administração. A jurisprudência do STJ vem atribuindo uma interpretação ampliativa ao conceito de servidor público para alcançar não apenas os que se vinculam à Administração Direta, mas também os que exercem suas atividades nas entidades da Administração Indireta. Desse modo, o disposto no referido dispositivo legal deve ser interpretado de forma a possibilitar o reconhecimento do direto de remoção também ao servidor público que pretende acompanhar seu cônjuge empregado de empresa pública federal, até mesmo porquanto a CF, em seu art. 226, consagra o princípio da proteção à família, bem maior que deve ser protegido pelo Poder Público, mormente quando este figura como empregador. MS 14.195-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/3/2013.

Primeira Turma

DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA NOS CASOS DE PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO.

É possível a execução provisória contra a Fazenda Pública nos casos de instituição de pensão por morte de servidor público. Isso porque a referida situação não está inserida nas vedações do art. 2º-B da Lei 9.494/1997, cuja interpretação deve ser restritiva. Com efeito, embora acarrete, por via reflexa, a liberação de recursos públicos, não se trata de concessão de aumento ou extensão de vantagem. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.364.594-SP, Primeira Turma, DJe 27/5/2011, e AgRg no Ag 1.168.784-ES, Quinta Turma, DJe 9/8/2010. AgRg no AREsp 230.482-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 7/3/2013.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO ESPECÍFICA QUANTO À PENHORA MESMO NO CASO DE COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO EXECUTADO.

O comparecimento espontâneo do executado aos autos da execução fiscal, após a efetivação da penhora, não supre a necessidade de sua intimação acerca do ato constritivo com a advertência do prazo para o oferecimento dos embargos à execução fiscal. A ciência da penhora sucedida pelo comparecimento espontâneo do executado não pode ser equiparada ao ato formal de intimação, que deve se revestir da necessária solenidade da indicação do prazo para oposição dos pertinentes embargos. Afinal, a intimação é um ato de comunicação processual da mais relevante importância, pois é dela que começam a fluir os prazos para que as partes exerçam os seus direitos e faculdades processuais. Precedente citado: AgRg no REsp 1.201.056-RJ, Segunda Turma, DJe 23/9/2011. AgRg no REsp 1.358.204-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 7/3/2013.

Segunda Turma

DIREITO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO AO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL QUE PRESTE O SEU SERVIÇO EM HORÁRIO NOTURNO SOB O REGIME DE PLANTÃO.

O adicional noturno previsto no art. 75 da Lei 8.112/1990 será devido ao servidor público federal que preste o seu serviço em horário compreendido entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, ainda que o serviço seja prestado em regime de plantão. Inicialmente, por determinação expressa do art. 39, § 3º, da CF, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no inciso IX do art. 7º da CF, que impõe, como direito básico dos trabalhadores urbanos e rurais, a “remuneração do trabalho noturno superior à do diurno”. Nesse contexto, com a finalidade de possibilitar a busca pelo significado mais adequado para a norma constante do referido inciso IX, deve-se lançar mão de quatro princípios de hermenêutica constitucional. Primeiro, tendo em conta o princípio da unidade da constituição — pelo qual as normas constitucionais devem ser interpretadas em seu contexto, e não isoladamente, de modo a evitar as antinomias aparentes —, deve-se considerar o fato de que o direito social referente à superioridade da remuneração do trabalho noturno encontra amparo nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho, que exigem uma interpretação não restritiva da norma em questão, de modo que se possa promover uma compensação (nesses casos, financeira) ao trabalhador pelos desgastes sofridos em razão da jornada noturna de trabalho. Isso porque o trabalho noturno é mais penoso, mais desgastante, do que o diurno e, além disso, impõe ao trabalhador o sacrifício de ter que abdicar, muitas vezes, da vida social, do convívio com a família e com os amigos. Segundo, em consideração ao princípio da interpretação conforme a constituição — que obriga o intérprete a buscar o sentido e o alcance da norma dentro da própria Constituição, sobretudo nos seus princípios e valores estruturantes —, deve-se interpretar a norma constante do art. 7º, IX, da CF de modo a promover, em qualquer circunstância, a compensação financeira pelo trabalho noturno, uma vez que essa norma não pode ser interpretada de modo a infringir os princípios constitucionais que a sustentam (como foi dito, os princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho). Terceiro, não se pode conferir aplicabilidade restrita à norma em análise, de modo a amesquinhar, ou reduzir significativamente, seu campo de aplicação. Pelo contrário, ela deve ser interpretada de modo extensivo, apto a permitir a maior amplitude normativa possível, tendo em vista o princípio da máxima efetividade da norma constitucional — segundo o qual, na interpretação das normas constitucionais, deve-se atribuir-lhes o sentido que lhes empreste maior eficácia. Quarto, a norma consignada no referido inciso IX não deve ser interpretada de maneira casuísta ou de modo a afastar sua aplicação a casos específicos não previstos pela Constituição, tendo em conta o princípio do efeito integrador — para o qual, na interpretação constitucional, deve-se dar prioridade à exegese que favoreça a integração social e possibilite o reforço da unidade política. Sendo assim, interpretando o disposto no inciso IX do art. 7º da CF, deve-se determinar o pagamento do adicional noturno sem qualquer restrição ao servidor público federal que preste o seu serviço em horário noturno. Aplica-se aqui, ademais, a regra básica de hermenêutica segundo a qual não cabe ao intérprete restringir na hipótese em que a lei não restringiu, sobretudo quando a norma interpretada é de estatura constitucional e consagra um direito social dos trabalhadores. Ademais, a norma constitucional em apreço é de eficácia plena, portanto de vigência imediata. Além de todas essas considerações, também não se pode conferir interpretação restritiva ao art. 75 da Lei 8.112/1990 — que regulamentou, no plano do serviço público civil federal, o art. 7º, IX, da CF —, uma vez que a norma extraída do art. 75 do Estatuto dos Servidores Públicos da União decorre diretamente da norma constitucional constante do mencionado inciso IX. De mais a mais, quanto ao fato de o trabalhador subordinar-se ao regime de plantão, não haverá alteração desse panorama em relação a ele, pelo menos não completamente, porquanto o plantonista se submete aos mesmos desgastes sofridos pelos demais trabalhadores noturnos nos dias em que dobra a jornada. Ele é obrigado a trocar o dia pela noite, bem como também se vê privado de vivenciar uma dia a dia normal, já que a vida dos homens urbanos rege-se pelo horário comercial das empresas. Nesse contexto, é necessário ressaltar que não há por que recusar, nesses casos, eficácia e aplicabilidade ao enunciado da Súmula 213 do STF: "É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento". Isso porque, embora a referida súmula tenha sido editada ainda sob o império da Constituição de 1946, permanece válida a interpretação nela consagrada, uma vez que não houve alteração semântica do texto constitucional quanto ao adicional noturno — visto que o art. 157, III, daquela Constituição determinava “salário do trabalho noturno superior ao do diurno”. Por fim, além de tudo que já foi mencionado, o TST, ao examinar o art. 73 da CLT (que regulamenta o adicional noturno para os trabalhadores da iniciativa privada) tem decidido que esse adicional é perfeitamente compatível com o regime de plantões. REsp 1.292.335-RO, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 9/4/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE ENTREGA DE CARNÊS DE IPTU E ISS POR AGENTES ADMINISTRATIVOS DO MUNICÍPIO.

A entrega de carnês de IPTU e ISS pelos municípios sem a intermediação de terceiros no seu âmbito territorial não constitui violação do privilégio da União na manutenção do serviço público postal. Isso porque a notificação, por fazer parte do processo de constituição do crédito tributário, é ato próprio do sujeito ativo da obrigação, que pode ou não delegar tal ato ao serviço público postal. Precedente citado: REsp 1.141.300-MG, Primeira Seção, DJe 5/10/2010 (REPETITIVO). AgRg no AREsp 228.049-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21/3/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. ALCANCE DO REAJUSTE DE 31,87% CONCEDIDO PELAS LEIS 8.622⁄1993 E 8.627/1993.

Os demais servidores públicos não fazem jus à diferença entre o reajuste de 31,87% concedido aos oficiais-generais do Exército pelas Leis 8.622/1993 e 8.627/1993, e o reajuste de 28,86%, deferido a todo o funcionalismo público. Isso porque o reajuste concedido aos oficiais-generais não caracteriza revisão geral apta a ser estendida a todos servidores. Precedente citado: EREsp 550.687-PE, Terceira Seção, DJ 31/5/2004. AgRg no REsp 1.342.593-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21/3/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. OBRIGATORIEDADE DE O JUIZ REMETER CÓPIAS DOS AUTOS AO MP QUANDO VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE CRIME.

A abertura de vista ao Ministério Público para eventual instauração de procedimento criminal, após a verificação nos autos, pelo magistrado, da existência de indícios de crime de ação penal pública, não é suficiente ao cumprimento do disposto no art. 40 do CPP. Isso porque o referido artigo impõe ao magistrado, nessa hipótese, o dever de remeter ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia, não podendo o Estado-juiz se eximir da obrigação por se tratar de ato de ofício a ele imposto pela lei. Precedente citado: HC 20.948-BA, Quinta Turma, DJ 26/9/2005. REsp 1.360.534-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/3/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE DO GOVERNADOR DE ESTADO PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA EM MANDADO DE SEGURANÇA EM QUE SE BUSQUE A ATRIBUIÇÃO DE PONTUAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO.

O Governador do Estado é parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança no qual o impetrante busque a atribuição da pontuação referente à questão de concurso público realizado para o provimento de cargos do quadro de pessoal da respectiva unidade federativa. A autoridade coatora, para impetração de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade, conforme se extrai do art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009. Na hipótese em análise, constatada a não atribuição de pontuação após a anulação de questão, a autoridade competente para proceder à reclassificação dos impetrantes seria a banca examinadora responsável pelo certame, que é a executora direta do ato impugnado. O Governador do Estado teria competência para nomear e dar posse aos candidatos, mas não para corrigir a ilegalidade apontada. AgRg no RMS 37.924-GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/4/2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE O VALOR GLOBAL PAGO EM ATRASO E ACUMULADAMENTE A TÍTULO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

No caso de benefício previdenciário pago em atraso e acumuladamente, não é legítima a cobrança de imposto de renda com parâmetro no montante global pago extemporaneamente. Isso porque a incidência do imposto de renda deve observar as tabelas e alíquotas vigentes na época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, devendo ser observada a renda auferida mês a mês pelo segurado. Precedente citado: REsp 1.118.429-SP, Primeira Seção, DJe 14/5/2010 (REPETITIVO). AgRg no AREsp 300.240-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 9/4/2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO. APLICABILIDADE DA ISENÇÃO GENÉRICA DE II E DE IPI PREVISTA NOS ARTS. 2°, II, J, E 3°, I, DA LEI 8.032/1990.

As isenções de imposto de importação e de imposto sobre produtos industrializados previstas no art. 2º, II, "j", e no art. 3º, I, da Lei 8.032/1990 (restabelecidas pelo art. 1º, IV, da Lei 8.402/1992) aplicam-se às importações de peças e componentes de reposição, reparo e manutenção necessárias ao funcionamento de plataformas petrolíferas, sendo indiferente a revogação que o art. 13 da Lei 8.032/1990 trouxe em relação ao Decreto-lei 1.953/1982. De fato, o Decreto-lei 1.953/1982 trata de isenções especificamente relacionadas a bens destinados a prospecção e produção de petróleo. Por sua vez, os arts. 2°, II, "j", e 3°, I, da Lei 8.032/1990 cuidam de isenção genericamente relacionada a embarcações, nas quais se incluem as plataformas petrolíferas. Nesse contexto, deve-se asseverar que a revogação da legislação especial não impede a concessão da isenção genérica. REsp 1.341.077-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/4/2013.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA APRECIAR AÇÕES ENVOLVENDO SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, SOB A INTERVENÇÃO DO BACEN.

Compete à Justiça Estadual, e não à Justiça Federal, processar e julgar ação proposta em face de sociedade de economia mista, ainda que se trate de instituição financeira em regime de liquidação extrajudicial, sob intervenção do Banco Central. Com efeito, inexiste previsão no art. 109 da CF que atribua a competência à Justiça Federal para processar e julgar causas envolvendo sociedades de economia mista. Ademais, o referido dispositivo constitucional é explícito ao excluir da competência da Justiça Federal as causas relativas à falência — cujo raciocínio é extensível aos procedimentos concursais administrativos, tais como a intervenção e a liquidação extrajudicial —, o que aponta inequivocamente para a competência da Justiça Estadual, a qual ostenta caráter residual. Precedentes citados: REsp 459.352-RJ, Terceira Turma, DJe 31/10/2012, e REsp 1.162.469-PR, Terceira Turma, DJe 9/5/2012. REsp 1.093.819-TO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 19/3/2013.

Sujeição Passiva Tributária

Sujeição Passiva Tributária

Primeira Turma reconhece direito a crédito de ICMS em saídas bonificadas

Primeira Turma reconhece direito a crédito de ICMS em saídas bonificadas

Empresas que recolheram ICMS sobre mercadoria dada em bonificação têm direito ao creditamento do imposto. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso interposto pela Danone Ltda. contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

A Turma decidiu que os requisitos impostos pelo artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) não se aplicam aos casos de pedido de creditamento dos valores pagos por bonificação incondicional – uma modalidade de desconto praticada por comerciantes que consiste na entrega de maior quantidade de produto em vez da redução no valor da venda.

A Súmula 457 do STJ determina que os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS. Em 2009, o STJ julgou em recurso repetitivo que as mercadorias dadas em bonificação não alteram a base de cálculo do ICMS, que sempre será o valor final da operação, nos termos do artigo 146 da Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96.

A Primeira Turma avançou na matéria, pois além de entender que as bonificações incondicionais não integram a base de cálculo, admitiu o creditamento dos valores pagos.

A prática é amplamente utilizada como forma de incentivar as vendas. O comprador das mercadorias, no caso, é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, sem que isso implique redução no preço do negócio.

Restituição do imposto 
Em geral, a restituição do ICMS se submete à regra do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Esse dispositivo diz que “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.

A decisão de primeiro grau reconheceu a não inclusão da bonificação na base de cálculo do ICMS, até o advento da Lei Estadual 10.619/00, bem como o direito ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos. Decisão do tribunal paulista reconheceu o direito à exclusão das bonificações incondicionais, sem limitação ao advento da Lei 10.619, mas julgou não ser possível o creditamento, diante da necessidade da comprovação da não repercussão do encargo financeiro, nos termos do artigo 166 do CTN.

A Primeira Turma do STJ decidiu que, nas situações de bonificações incondicionais – em que nada se cobra pelas mercadorias bonificadas –, os requisitos do artigo 166 não precisam ser cumpridos.

Argumentos da Fazenda

A Fazenda alegava que a observância do artigo era obrigatória, pois o pedido equivaleria à repetição de indébito. A compensação esbarrava no artigo 170 do CTN, que fala de crédito líquido e certo. Outro argumento era que a restituição pela via da compensação direta contrariava o princípio do precatório.

O relator no STJ, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, explicou que, em tese, os tributos indiretos, como o ICMS e o IPI, que comportam a transferência do encargo financeiro, são feitos para repercutir. Consequentemente, no caso de compensação, é exigida a prova da não repercussão, para se evitar o enriquecimento sem causa de quem não suportou efetivamente o pagamento do tributo.

Segundo o ministro, muito embora o tributo seja de natureza indireta e, em tese, admita o repasse, não há repercussão jurídica porque é a própria empresa que arca não só com o valor da bonificação, mas com o dos impostos sobre ela incidentes.

“Se a mercadoria foi dada em bonificação, ou seja, foi entregue sem o pagamento de qualquer quantia pelo contribuinte final, e se sobre essas não incide qualquer tributo (não configura fato gerador tributário), como já assentou esta Corte de Justiça, ausentes estão os pressupostos para a atração do artigo 166 do CTN, constituindo um contrassenso exigir-se a prova da não repercussão para permitir o creditamento ou a repetição”, disse o ministro.

No caso analisado pelo STJ, a ação foi proposta em 2001. Segundo o ministro, deve ser observada a sistemática anterior à vigência da Lei Complementar 118/95, que impõe o prazo decadencial de cinco anos para a homologação da constituição do crédito tributário operada pelo autolançamento, bem como o prazo prescricional de cinco anos para o exercício do direito de ação (tese dos cinco mais cinco). 

Lançamento por homologação

Roberto Rodrigues Loureiro e Silva
Engenheiro de Mecânica (ITA). Auditor-Fiscal.
Artigo - Federal - 2012/3263

Lançamento por homologação - o mal entendido
Roberto Rodrigues Loureiro e Silva*
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Sobre a constituição do crédito tributário e o lançamento

A Constituição Federal reservou para lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários. (CF, Art. 146).

A única lei complementar (por recepção) que dispõe sobre constituição do crédito tributário é o CTN:

CTN, "Art. 142 Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível".

Assim, estabelece o Art. 142 que:

a) A constituição do crédito tributário compete à autoridade administrativa. Não há possibilidade de o crédito ser constituído por qualquer outro agente, seja ele público ou particular. O crédito tributário não pode ser constituído pelo sujeito passivo.

b) O lançamento é o único procedimento que constitui o crédito tributário. Se há um crédito tributário, então houve um lançamento.

Não se confunda o "exercício da competência", - a constituição do crédito -, com o "ato correspondente ao exercício da competência", - o lançamento.

A competência para constituir o crédito tributário é "privativa" e, portanto, delegável (Lei federal nº 9.784/99, Arts. 11, 12 e 13).

José Afonso da Silva:

"(...) A diferença que se faz entre competência exclusiva e competência privativa é que aquela é indelegável e esta é delegável. Então, quando se quer atribuir competência própria a uma entidade ou a um órgão com possibilidade de delegação de tudo ou de parte, declara-se que compete privativamente a ele a matéria indicada". (O Dr. José Afonso da Silva foi Professor Titular da Faculdade de Direito da USP de 1975 a 1995).

Então, por ser "privativa" a competência para constituir o crédito tributário, o ato correspondente ao exercício da competência - o lançamento - pode ser executado por qualquer pessoa a quem a autoridade administrativa, tenha, por lei, dado poderes para tanto.

Modalidades de lançamento

O CTN estabelece três e apenas três modalidades de lançamento:

a) Art. 149: lançamento de ofício, que é feito pelo Fisco. Exemplos: lançamento de IPTU e de autos de infração.

b) Art. 147: lançamento por declaração, que é feito pelo Fisco. O sujeito passivo, ou terceiro, declara a ocorrência de um fato gerador (matéria de fato) e o Fisco, com base na declaração, lança o tributo devido.

c) Art. 150: lançamento por homologação, que é feito pelo sujeito passivo. Essa é a modalidade de lançamento mais comum. É utilizada na arrecadação dos principais tributos brasileiros: o IPI e o ICMS.

Exemplos de lançamentos por homologação

Lei do IPI - Lei federal 4.502/64:

"Art . 19. O impôsto será lançado pelo próprio contribuinte:
I) na guia de recolhimento;
a) por ocasião do despacho de produtos de procedência estrangeira, nos casos de importação e de arrematação em Ieilão;
b) antes do pagamento, no caso do art. 81;
II - na nota fiscal:
a) por ocasião da saída do produto do respectivo estabelecimento produtor, ressalvadas as hipóteses previstas nas alíneas " a " e " b " do inciso II, do art. 5º;
b) no momento de conclusão da operação industrial, na hipótese do § 1º do art. 2º, e por ocasião do consumo ou da utilização do produto, da exposição à venda ou da venda, respectivamente, nos casos das alíneas " a ", " b " e " c " do inciso I, do artigo, 5º.
Parágrafo único. Quando, em virtude de contrato escrito ocorrer reajustamento de preços, o impôsto correspondente ao acréscimo de valor será lançado em nota-fiscal dentro de (três) 3 dias da data em que o reajustamento se efetivar". (Incluído pelo Decreto-Lei nº 34, de 1966).
"Art . 20. O lançamento consistirá na descrição da operação que o originar e do produto a que se referir, na classificação fiscal dêste no cálculo do impôsto devido e no registro de seu valor, em parcela destacada, na guia ou na nota fiscal em que deva ser efetuado.
Parágrafo único. O lançamento é de exclusiva responsabilidade do contribuinte".

Lei do ICMS-SP - Lei estadual 6.374/89:

"Art. 35 - O lançamento do imposto é feito nos documentos e nos livros fiscais ...
Parágrafo único - Essa atividade é de exclusiva responsabilidade do contribuinte, ficando sujeita a posterior homologação pela autoridade administrativa".

Note-se que as citadas leis não mandam o contribuinte constituir o crédito tributário, o que conflitaria com o CTN, pois apenas a autoridade administrativa pode constituir o crédito tributário. Mas mandam o contribuinte fazer o lançamento.

Para que o crédito tributário seja constituído por lançamento feito pelo sujeito passivo é necessário que haja lei que, na medida em que atribua ao sujeito passivo o dever de fazer o lançamento, dá-lhe poder para isso. Quem deve, pode. É o caso dos exemplos acima.

Note-se que no casamento por procuração, quem assina o livro dos casamentos no cartório é o procurador do noivo, mas quem se casa é o noivo.

Da mesma forma, quem lança o IPI e o ICMS é o sujeito passivo, mas quem constitui o crédito tributário é a autoridade administrativa, pois o sujeito passivo estará agindo em nome dela, como delegado dela.

Melhor seria se o "lançamento por homologação" fosse chamado de "lançamento por delegação".

Entendendo o lançamento por homologação

CTN, "Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa".

Note-se que a principal característica do lançamento por homologação é que o Fisco só toma conhecimento da ocorrência do fato gerador quando recebe o pagamento do tributo correspondente.

" § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento".

Há erro na redação do § 1º. Entenda-se "condição resolutória da ulterior não homologação ao lançamento".

Se o pagamento antecipado extingue o crédito, então existia o crédito. Se existia o crédito, então houve um lançamento, que é o único ato capaz de constituir o crédito.

Por outro lado, se há previsão para a homologação do lançamento, então houve um lançamento, que foi feito pelo sujeito passivo, pois lançamento feito pelo Fisco não precisaria ser homologado pelo próprio Fisco.

Por outro lado ainda, é o lançamento que determina o valor do tributo a pagar. Então, para saber qual é o valor a pagar, o sujeito passivo precisa fazer o lançamento.

"§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação".

Não se confunda o prazo de cinco anos contados ocorrência do fato gerador com prazo de decadência do direito de o Fisco lançar de ofício complemento do lançamento feito pelo sujeito passivo.

O Fisco não pode lançar complemento após o prazo do § 4º não porque tenha ocorrido a decadência, mas por razão de segurança jurídica do sujeito passivo: se o lançamento está homologado e definitivamente extinto o crédito, o Fisco não pode fazer mais nada em relação ao fato gerador objeto desse lançamento.

Note-se que o § 4º autoriza a lei (de qualquer tipo) a fixar o prazo para a homologação por decurso de prazo. Assim, lei municipal, por exemplo, poderia estabelecer que, naquele município, o prazo para a homologação tácita será, digamos, 20 anos. Se esse prazo fosse decadencial, teríamos lei ordinária dispondo sobre decadência tributária, o que é absurdo, pois decadência tributária é matéria reservada para lei complementar.

Note-se ainda que, a lei hipotética acima seria inócua, pois transcorridos cinco anos contados do primeiro dia do ano seguinte ao da ocorrência do fato gerador ocorre a decadência (CTN, Art. 173), que impede lançamentos complementares mesmo se for comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação e mesmo que ainda não tenha ocorrido a homologação por decurso do prazo hipotético de 20 anos.

Lançamento por homologação e lançamento por declaração

No "lançamento por declaração" quem faz o lançamento é o Fisco, com base na declaração de matéria de fato prestada pelo sujeito passivo ou por terceiro. O sujeito passivo paga o tributo devido depois da participação do Fisco, o que diferencia essa da modalidade "por homologação".

O lançamento por declaração precisa ser aperfeiçoado pela notificação de lançamento e pode ser impugnado pelo sujeito passivo. Se não há notificação de lançamento, não há dívida tributária.

No "lançamento por homologação" o sujeito passivo declara o fato gerador e valoriza a obrigação tributária lançando o tributo devido para poder pagar a dívida tributária antes de qualquer participação do Fisco.

O lançamento por homologação prescinde da notificação de lançamento e não pode ser impugnado por não ter sentido o sujeito passivo notificar a si próprio ou impugnar o que ele mesmo fez.

Identificação da modalidade de lançamento

Há gente confundindo o lançamento "por declaração" com lançamento "por homologação". Para diferenciar um do outro, proponho o seguinte procedimento.

Considere uma declaração de fato gerador correta e completa. Nessa hipótese, digamos que o valor do tributo devido, determinado pelo lançamento, esteja, por qualquer motivo, errado.

Se o erro for imputável ao Fisco, trata-se de lançamento por declaração. Caso contrário, trata-se de lançamento por homologação.

O Fisco cada vez mais utiliza sistemas computadorizados como ferramentas para receber declarações de fatos geradores, valorizar as obrigações tributárias e gerar as guias de pagamento correspondentes. São exemplos desse tipo de sistemas o que trata a "declaração do imposto de renda pessoa física", o "Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - PGDAS" e os sistemas que emitem as "notas fiscais de serviço eletrônicas".

Aplicando-se o procedimento acima sugerido, conclui-se de imediato que os citados sistemas suportam lançamentos por declaração, pois o hipotético erro teria sido do sistema que valoriza a obrigação tributária, ou seja, da ferramenta utilizada pelo Fisco para determinar o valor do tributo devido, ou seja, do Fisco.

Certo é que nesses exemplos o Fisco, utilizando sistemas computadorizados, recebe declarações de matéria de fato, examina-as e lança o tributo correspondente, conforme autorizado pelo Art. 147 do CTN. O sujeito passivo paga o tributo depois de participação do Fisco, ao contrário do que ocorre no lançamento por homologação.

Por outro lado, não havendo lei que crie para o contribuinte a obrigação de fazer o lançamento dos tributos associados às declarações citadas acima, os créditos tributários correspondentes não podem estar sendo constituídos por lançamento por homologação, que exige lei que mande, expressamente, o sujeito passivo fazer o lançamento, dando-lhe, assim, poderes para isso.

Roberto Rodrigues Loureiro e Silva


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- Publicado pela FISCOSoft em 23/11/2012

Debate constitucional IPI sobre importação de veículo tem repercussão geral

O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral na discussão sobre a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na importação de veículo automotor por pessoa natural e para uso próprio. O assunto é abordado no Recurso Extraordinário 723.651.

Na origem, o processo refere-se a Mandado de Segurança impetrado contra ato da Alfândega da Receita Federal no porto de São Francisco do Sul (SC), para que se abstivesse de cobrar o tributo sobre um automóvel importado, ano 1964, adquirido pelo recorrente, como colecionador de veículos. Em primeira instância, ele obteve sentença favorável, mas posteriormente o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) decidiu pela incidência do imposto, por entender que é irrelevante a destinação final do produto. Essa decisão é agora contestada no Supremo, por meio do Recurso Extraordinário.

Questões tributárias
Ao exigir o recolhimento do tributo para desembaraço aduaneiro do veículo importado, a autoridade alfandegária apoiou-se nos artigo 153, inciso IV, da Constituição Federal, que trata da competência da União para instituir o tributo. Também foi mencionado o artigo 46, parágrafo único, do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), que prevê a incidência do IPI quando do desembaraço aduaneiro de produto industrializado importado.

O importador do veículo alega, entretanto, que a exigência conflita com o princípio da não cumulatividade tributária, o que violaria o artigo 153, parágrafo 3º, inciso II, da CF. Ele invoca, além disso, precedentes da Segunda Turma do Supremo nos quais se concluiu pela inconstitucionalidade da incidência do IPI em casos assemelhados — recursos de Agravo Regimental nos REs 255.090, 501.773 e 255.682, entre outros.

A União, por sua vez, contestou a existência de repercussão geral e a suposta afronta direta à Constituição. No mérito, sustenta ausência de pronunciamento do STF sobre o tema, com eficácia vinculante. Isso porque as decisões até agora emanadas do Supremo foram tomadas pelas turmas em grau de recurso. Ressalta também a necessidade de a matéria ser discutida também sob o ângulo das definições do fato gerador e do contribuinte do imposto pelo Código Tributário Nacional.

Defesa da repercussão
Ao manifestar-se no sentido de reconhecer a repercussão geral da matéria suscitada, o relator do RE, ministro Marco Aurélio, salientou que o assunto “é passível de repetir-se em inúmeros processos”. Ele lembrou que os precedentes da corte foram formalizados na apreciação de Agravos Regimentais e que, na discussão de um deles, no RE 550.170, ressaltou que o tema exigia um pronunciamento do Plenário do STF.

Ele observou que o artigo 46 do CTN “tem recebido interpretação linear, além do que o tema é objeto, também, da Lei 4.502/64 (dispõe sobre o Imposto de Consumo) e do Decreto-Lei 34/1966 (dispõe sobre a nova denominação do Imposto de Consumo)". O entendimento do relator foi seguido por maioria no Plenário Virtual da Corte, para que o mérito da questão seja julgado pela corte.

Na discussão, o ministro Luiz Fux terminou vencido. Não se manifestaram os ministros Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

Revista Consultor Jurídico, 8 de maio de 2013

Município deve respeitar competência para instituir tributos

Por Luiz Gustavo A. S. Bichara e Francisco Carlos Rosas Giardina

O Município do Rio de Janeiro, na medida em que se avizinham eventos de grande repercussão para a cidade e o país, começa a buscar fontes de recursos que façam frente aos grandes investimentos e, igualmente, que cubram as inúmeras desonerações fiscais contidas na Lei Municipal 5.230, de 25 de novembro de 2010.

A despeito do nobre objetivo de angariar receitas, o Município do Rio de Janeiro, evidentemente, não pode extrapolar da sua competência constitucional para instituir tributos. Um exemplo gritante do equívoco cometido é a recente Instrução Normativa SMF 20, de 9 de abril de 2013 (DOMRJ 10/4/2013) que, a pretexto de aclarar alguns pontos sobre o ISS devido por empresas de planos de saúde, passou a considerar as seguradoras especializadas em saúde como contribuintes do ISS.

A previsão, contudo, é evidentemente ilegal.

Não é recente a pretensão de alguns municípios pretenderem cobrar ISS sobre a atividade securitária. Ocorre que o Decreto-Lei 406/68 e, atualmente, a Lei Complementar 116/2003 não têm qualquer item que autorize a referida tributação. Nem mesmo cabe cogitar de uma intermediação de negócios. O seguro não é um serviço para fins de tributação.

Um problema mais delicado relacionado ao assunto se refere à atividade de planos de saúde. Isso porque, em que pese esteja ele elencado como hipótese de incidência do ISS, o plano de saúde não é, salvo exceções, um serviço em seu sentido técnico. A operação envolve obrigações de dar (indenizar por um evento ocorrido), quer seja pelo sistema de reembolso, quer seja um pagamento direto ao prestador do serviço, esse sempre que se dá por conta e ordem do beneficiário do plano.

Não por outro motivo é que o tema será, em breve, analisado pelo Supremo Tribunal Federal pelo regime de repercussão geral, mais especificamente no Recurso Extraordinário 651.703/PR, relator o Ministro Luiz Fux.

Ousando ainda mais, portanto, na medida em que nem mesmo o plano de saúde se revela como um serviço, o Município do Rio de Janeiro fez editar a aludida Instrução Normativa SMF 20/2013, tributando o seguro-saúde pelo ISS, providência que não se sustenta por uma série de razões.

A Lei Federal 10.185/2001 instituiu as seguradoras especializadas em saúde e estabeleceu, em seu artigo 2º, que, para efeito da Lei 9.656/98 e da Lei 9.961/2000, o seguro-saúde se enquadra como plano privado de assistência à saúde e a sociedade seguradora especializada em saúde como operadora de plano de assistência à saúde.

Essa constatação já é decisiva e resolve a questão. Contrariamente ao que entende o Município do Rio de Janeiro, a Lei 10.185/2001 tão somente submeteu o seguro-saúde ao regime próprio dos planos de saúde para fins regulatórios e de fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Concluir que, daí, se possam dar efeitos tributários dessa magnitude é um passo demasiadamente largo.

Com efeito, uma vez que o seguro-saúde objetiva dar cobertura aos riscos de assistência médica e hospitalar, conforme o que se estabeleceu desde o Decreto-Lei 73/66, é apenas lógico deva o seguro-saúde estar sob o manto da mesma agência regulatória que as demais operadoras de planos de saúde. Não é razoável que, para o seguro-saúde, tenhamos a Superintendência Nacional de Seguros Privados (SUSEP) e, para os planos de saúde, a ANS. A normatização do setor deve ser uniforme.

É impertinente tirar dessa premissa, portanto, que o seguro-saúde seja idêntico ao plano de saúde. A Lei Complementar 116/2003 não coloca o seguro, seja ele qual for, como sujeito ao ISS. Aliás, se o fizesse, seria inconstitucional. A seguradora indeniza sinistros, não havendo prestação de serviços qualquer.

O Município do Rio de Janeiro, inclusive, se põe em contradição com suas próprias decisões. O próprio Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários, em processo administrativo envolvendo uma seguradora de saúde, teve a oportunidade de decidir que “uma empresa seguradora quando administra sinistros acobertados por seus próprios contratos de seguros, não administra negócio de terceiro, administra o próprio negócio. Por outro lado, por se tratar de operação de seguro, o imposto incidente não é o ISS, mas o IOF, mercê do artigo 153, V, da Constituição Federal.”.

A administração pública deve ter coerência nas suas atitudes. O princípio da confiança anda lado a lado com a moralidade. A atividade empresarial não pode ficar à mercê de interpretações desencontradas ou de entendimentos dos administradores de ocasião.

Não é ocioso lembrar, que o seguro é tema sujeito à normatização federal apenas. Outros entes federativos que não a União Federal não têm competência alguma para criar regras que impactem no seguro.

O seguro está sujeito ao recolhimento do IOF, tributo federal, que grava o prêmio pago pelos segurados. Os municípios não podem pretender cobrar ISS de uma grandeza já tributada por um tributo federal.

Importante salientar que outras prefeituras, mais apegadas à legalidade, como o Município de São Paulo, expressamente declararam que o seguro-saúde não está submetido ao ISS, na medida que “as sociedades seguradoras, inclusive as Seguradoras Especializadas em Saúde, estão fora do campo de incidência do ISS e sujeitas a imposto de competência da União, conforme disposto no artigo 153, V da Constituição Federal.” (Solução de Consulta SF/DEJUG 74, de 21 de agosto de 2007).

Por fim, cabe atentar ao fato de que essa pretensão do Município do Rio de Janeiro vem plasmada em uma simples instrução normativa, inclusive com incidência imediata. Mesmo que lhe fosse admitido instituir tributos — e, por evidente, não o é — a referida norma deveria ter observado o princípio da anterioridade. Em verdade, mesmo se houvesse lei nesse sentido com a observância da anterioridade, isso pouco importa, a previsão seria inconstitucional de toda forma.

Afora esses aspectos de índole tributária, é necessário evidenciar que o seguro ocupa uma função da mais alta relevância para o país. O Município do Rio de Janeiro deveria estar preocupado em atrair investimentos, mantendo, em seu território, atividades econômicas relevantes, sob pena de termos novamente o esvaziamento da Cidade e do Estado que infelizmente se verificou na década de 90. Aquelas seguradoras que apostaram no Estado e no Município são agora punidas, ainda que de forma indireta.

A administração pública precisa se mostrar coerente com as suas posturas e com os encargos que lhe são confiados pelo texto constitucional. É mais do que o momento de se agir com a mais absoluta seriedade e respeito com os agentes econômicos.

A atividade securitária está assentada em critérios de mutualismo. Se há a quebra desse equilíbrio, todos perdem, uma vez que os interesses em jogo são diretamente do grupo segurado e, indiretamente, da própria sociedade e do Estado.

Luiz Gustavo A. S. Bichara é advogado tributarista, sócio do escritório Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados, vice-presidente da Comissão de Estudos Tributários da OAB/RJ, diretor da Associação Brasileira de Direito Financeiro e membro do general council da Intenational Fiscal Association.

Francisco Carlos Rosas Giardina é advogado no escritório Bichara, Barata & Costa Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 9 de maio de 2013

Decreto 7.892/2013 dá transparência ao SRP

Por Tatiana Alvarenga Gouvêa e Jéssica Acocella

Em 23 de janeiro de 2013, foi editado o Decreto Federal 7.892, revogando expressamente o Decreto Federal 3.931/2001, que regulamentara, até então, o Sistema de Registro de Preços previsto no artigo 15 e parágrafos da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública).

A importância da nova norma decorre principalmente do esforço que pode ser notado no sentido de restar enfim suprida, em alguma medida, as omissões, obscuridades e contradições apresentadas na regulamentação anterior, que dificultavam, no tocante a algumas questões centrais, a adequada compreensão do administrador público sobretudo no que diz respeito à regularidade do procedimento que deve ser por ele conduzido durante a vigência da ata de registro de preços (consistindo esta no instrumento vinculativo e obrigacional por meio do qual registram-se os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas em eventuais e futuras contratações).

Nesse sentido, como um primeiro resultado a ser comemorado, o recente Decreto tende tanto a propiciar uma atuação mais uniforme da administração Pública no que diz respeito às suas contratações administrativas – universo dentro do qual o sistema de registro de preços já representa um significativo percentual do volume total das compras da União – como, por via de consequência, a conferir maior segurança jurídica ao mercado fornecedor, que, em regra, embute nas propostas ofertadas à administração os mais diversificados riscos do negócio.

Se, por um lado, o Decreto 7.892/2013 manteve os principais conceitos pertinentes ao SRP — definido como o conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras e eventuais — bem como as hipóteses em que pode (ou deve) o gestor público adotá-lo, por outro, inovou em alguns aspectos pertinentes sobretudo ao procedimento licitatório e à vigência da Ata de registro de preços.

Principais inovações introduzidas pelo Decreto Federal 7.892/2013
1) Obrigatoriedade de divulgação da intenção de registrar preço (artigo 4º)

Estabelece o artigo 4º do decreto em análise que: Fica instituído o procedimento de Intenção de Registro de Preços - IRP, a ser operacionalizado por módulo do Sistema de Administração e Serviços Gerais - SIASG, que deverá ser utilizado pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, para registro e divulgação dos itens a serem licitados e para a realização dos atos previstos nos incisos II e V do caput do artigo 5º e dos atos previstos no inciso II e caput do artigo 6º.

Assim, em sintonia com as alterações já introduzidas pelo Governo Federal na sua Rede Serpro (que consiste na rede de comunicação que provê a infraestrutura de TI necessária para realização dos procedimentos de compra eletrônica), em 22/08/2011, a nova regulamentação tornou obrigatório o cadastro da denominada “Intenção de Registro de Preços – IRP” no sistema eletrônico, que tem como finalidade principal conferir ampla publicidade à intenção da administração de realizar Pregão ou Concorrência para registro de preços, dando-se oportunidade para que outros órgãos e/ou entidades públicos possam manifestar o interesse em participar do certame e, futuramente, contratar o mesmo objeto.

A obrigatoriedade de que seja observado esse procedimento previamente à divulgação do instrumento convocatório acaba, portanto, por ampliar a cooperação entre os diversos entes da administração, bem como por reduzir os custos inerentes aos tradicionais processos de compras públicas, na medida em que concentra, em um único órgão, os custos operacionais, além de ampliar a economia de escala pela ampliação do quantitativo a ser obtido pelas diferentes administrações envolvidas.

O §1º do mesmo dispositivo autoriza, porém, que a divulgação da intenção de registro de preços seja dispensada nos casos de sua inviabilidade, desde que justificada pelo órgão licitante. Entende-se que tal fundamentação poderia residir, por exemplo, na especificidade do objeto a ser licitado, cujas características técnicas podem revelar-se peculiares à atividade desenvolvida pelo órgão licitante e gestor da ata.

2) Possibilidade de assinatura da ata de registro de preços por meio de certificação digital (artigo 5º, §1º)

O decreto passou a prever, conforme dispõe o §1º do artigo 5º, a possibilidade de assinatura, por certificação digital, da ata de registro de preços pelos licitantes registrados.

Esta inovação torna-se relevante na medida em que confere maior celeridade ao procedimento, tendo em vista a possibilidade de ser alto o quantitativo de licitantes que terão os respectivos preços registrados em ata, o que acaba por dificultar o recolhimento manual de todas as assinaturas necessárias para a validade do documento (sendo que, muitas vezes, encontram-se as empresas registradas nas mais distantes regiões do país), e, consequentemente, por retardar as futuras contratações. A nova regulamentação está, assim, em consonância com o princípio da eficiência administrativa.

Ressalve-se, porém, que o sistema Comprasnet, adotado pelo Governo Federal na operacionalização de suas compras eletrônicas, ainda não está preparado para adoção desse procedimento, de forma que resta apenas aguardar que sejam tomadas as providências necessárias pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), responsável pela edição de normas complementares ao decreto.

3) Dispensa da previsão de dotação orçamentária (artigo 7º, §2º)

O atual decreto passou a dispor, no §2º do artigo 7º, que:

§ 2º Na licitação para registro de preços não é necessário indicar a dotação orçamentária, que somente será exigida para a formalização do contrato ou outro instrumento hábil.

Esta nova previsão, na verdade, nada mais é do que decorrência lógica da própria sistemática do registro de preços, que não obriga a administração a contratar o objeto registrado, havendo um mero registro formal de preços para futuras e eventuais contratações.

Há que se ressalvar, porém, que essa possibilidade amplia ainda mais a incerteza dos potenciais fornecedores quanto à real efetivação das possíveis contratações, já que não se terá conhecimento prévio da existência ou não, futuramente, de disponibilidade orçamentária quando sobrevier a necessidade de fornecimento para a administração. Com isso, pode-se acabar acarretando o desestímulo à ampla participação e, assim, a diminuição da desejável concorrência.

Por essa razão, entende-se recomendável, sempre que possível, que o gestor público preveja antecipadamente a dotação orçamentária que arcará com as despesas de eventuais contratações, não obstante a faculdade conferida pela nova norma.

4) Orientação de que seja contratada uma única empresa para a execução de um mesmo serviço, mesmo quando possível o seu parcelamento em itens (artigo 8º)

O artigo 8º do Decreto 7.892/2013 manteve a previsão do decreto anterior no sentido de que “o órgão gerenciador poderá dividir a quantidade total do item em lotes, quando técnica e economicamente viável, para possibilitar maior competitividade.” Acrescentou, porém, um parágrafo (§ 2º) para estabelecer que deve a administração, no caso de serviços, evitar a contratação, em um mesmo órgão ou entidade, de mais de uma empresa para a execução de um mesmo serviço, em uma mesma localidade. O novo dispositivo veio em boa hora, estando em perfeita consonância com as necessidades que vêm sendo demonstradas crescentemente pela administração, sobretudo nas contratações de serviços de tecnologia da informação, que demandam, muitas vezes, a realização das suas várias etapas pela mesma empresa, seja para fins de responsabilização pelas falhas que venham a surgir ao longo de sua execução, como para a preservação da padronização técnica indispensável para a qualidade de atividades com tais características.

A permissão normativa mitiga, assim, o ônus de justificação do administrador, sobretudo frente aos órgãos de controle, quanto à indivisibilidade técnica do objeto em tais hipóteses.

5) Realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade dos preços registrados (artigo 9º, XI)

Dentre todo o conteúdo que deve ser estabelecido no edital de licitação para registro de preços, foi acrescentada a obrigatoriedade de que seja prevista a “realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade”. Mais uma vez, pode-se considerar a nova disposição como decorrência lógica da sistemática do SRP, tendo em vista que a existência de ata com preços registrados não impede a realização de nova licitação para a contratação do mesmo objeto.

Nesse sentido, pode-se concluir que a periodicidade dessa avaliação poderia corresponder, por exemplo, aos momentos que antecedem cada contratação, de forma que o correspondente instrumento seja firmado tão somente após constatada a economicidade dos preços registrados em comparação com os preços correntes de mercado. Ressalte-se, porém, que estamos desconsiderando, aqui, a possibilidade de negociação com os próprios licitantes registrados para redução dos respectivos preços, tema que será tratado mais à frente.

6) Formação de cadastro de reserva (artigo 10 c/c artigo 11, I)

A nova previsão, disposta no art. 10 do decreto, no sentido de que “Após o encerramento da etapa competitiva, os licitantes poderão reduzir seus preços ao valor da proposta do licitante mais bem classificado”, alterou consideravelmente a redação anterior contida no decreto revogado, que restringia o registro apenas àqueles fornecedores que fossem necessários para que, em função das propostas apresentadas, fosse atingida a quantidade total estimada para o item ou lote.

Na mesma linha dispõe, ainda, o inciso I do artigo 11 do Decreto 7.892/2013, nos seguintes termos: “Artigo 11. Após a homologação da licitação, o registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições: I - será incluído, na respectiva ata, o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame”.

Esta inovação revela-se mais adequada aos interesses da administração na medida em que, ao ampliar o universo de empresas que podem ser registradas, confere uma maior garantia de que a ata, bem como a vantajosidade do melhor preço ofertado serão preservados, ainda que o licitante inicialmente melhor classificado se recuse a atender a uma futura demanda da administração. Basta, nessa hipótese, recorrer-se aos demais fornecedores registrados (cujos requisitos de habilitação, destaque-se, deverão ser igualmente verificados), na ordem de classificação, compondo-se uma espécie de cadastro de reserva.

Pode-se indagar, apenas, como deve o administrador conduzir este procedimento até que o sistema Comprasnet seja a ele adaptado, tendo em vista que, até o momento, possibilita tão somente que seja declarado vencedor do certame bem como adjudicado o objeto a um único licitante.

7) Vedação ao acréscimo de quantitativo da Ata (artigo 12, §1º)

Em sentido oposto à redação dúbia e controvertida contida no revogado decreto — o qual, de forma não muita clara, possibilitava a realização de alterações na ata com observância das disposições contidas no artigo 65 da Lei 8.666/93 (que regula, na verdade, as alterações passíveis de serem inseridas nos contratos administrativos) —, o recente decreto veda quaisquer acréscimos aos quantitativos fixados de antemão no instrumento convocatório. Ou seja, esgotado o quantitativo total previsto na ata e surgindo nova necessidade de contratação pela administração, deverá ser providenciada a realização de outro procedimento concorrencial, seja instaurando-se uma licitação convencional, seja por meio do próprio registro de preços.

De fato, permitir o acréscimo da quantidade estimada inicialmente representaria violação ao limite determinado no §1º do artigo 65 da Lei 8.666/93. Isso porque possibilitar o aumento do quantitativo previsto tanto em ata quanto nos diversos contratos que lhe sucedem significaria nada mais do que a extrapolação, em muito, do limite legal estabelecido nos percentuais de 50% ou 25%, conforme o caso, do valor inicialmente contratado pela administração.

Consequentemente, dar-se-ia margem para a atuação de administradores de má-fé que, tão logo concluído o procedimento licitatório, providenciam o aumento imediato de quantitativo em benefício da empresa a ser contratada e com a qual já estavam conluiados desde o início e que, por essa razão, pôde disputar com as demais empresas em condições mais vantajosas, ofertando preços inferiores pela sabida ampliação posterior da economia de escala.

O novo dispositivo, portanto, não traz qualquer prejuízo à Administração na medida em que haja, como realmente deve haver, um mínimo de planejamento por parte do gestor público no tocante às suas aquisições. Para mitigar essa dificuldade que pode se revelar na prática, porém, é recomendável que aos valores estimados seja sempre acrescido um quantitativo adicional que sirva como margem de erro, de forma que se possa aproveitar ao máximo (e dentro dos limites legais) o potencial do registro de preços em termos de economia de tempo e recursos públicos.

8) Possibilidade de alteração qualitativa do objeto licitado por meio do SRP (artigo 12, § 3º)

Por outro lado, o §3º do mesmo artigo autoriza a alteração qualitativa do objeto da licitação, fazendo expressa referência ao disposto no artigo 65 da Lei 8.666/93, que autoriza, a esse respeito, a alteração unilateral pela administração quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos.

De fato, previsão em sentido contrário engessaria excessivamente a administração, que, muitas vezes, se sujeita a fatores imprevisíveis que podem vir a impactar de forma significativa sobre as condições de execução do objeto inicialmente cogitado.

Há que se atentar, porém, para o entendimento consolidado do TCU no sentido de que os limites previstos nos §§1º e 2º do artigo 65 da Lei de Licitações também se estendem às alterações qualitativas, conforme a interpretação exposta de forma paradigmática pela Corte na Decisão 215/1999 – Plenário. Razão não há, portanto, para afastar essa orientação no que se refere especificamente às alterações qualitativas da ata de registro de preços, aplicando-se, igualmente, os limites de 25% e 50%, conforme o caso.[1]

9) Negociação dos preços registrados (artigo 17)

Também nesse ponto o novo Decreto esclareceu a obscuridade contida na regulamentação anterior. Conjugando-se o disposto nos artigos 17, 18 e 19 do Decreto 7.892/2013 contata-se a possibilidade — ou, até mesmo, o dever — de o administrador negociar com todos os licitantes registrados a redução dos respectivos preços na hipótese de virem a tornar-se superiores aos praticados no mercado por motivo superveniente.

Ou seja, apurados os custos de mercado correntes, cumprirá à administração convocar todos os fornecedores a reduzirem seus preços, de forma que, inevitavelmente, acabará por ter seu registro cancelado aquele que se recusar a adequá-lo. Outra alternativa não há como subsistir em face dos princípios licitatórios da economicidade e da proposta mais vantajosa.

Para tanto, vislumbra-se o aditivo à ata como o instrumento adequado para a formalização da alteração do preço e, eventualmente, do novo cadastro de licitantes registrados que restará formado. Consequentemente, os contratos que venham a ser celebrados posteriormente serão baseados nos novos valores, que não repercutirão, porém, a nosso entender, nos contratos já celebrados, que continuarão regidos pelas respectivas cláusulas de reequilíbrio econômico-financeiro.

Relembre-se que, havendo a recusa de todos os licitantes registrados nessa hipótese, e considerando-se a obrigação estabelecida pelo novo decreto no sentido de que a administração deve comprovar periodicamente a vantajosidade dos preços registrados, impõe-se lhe que providencie, nessa hipótese, novo procedimento de contratação.

10) Limitação às adesões de outros órgãos e entidades denominados “carona” (artigo 22, §4º)

Estamos aqui diante de uma das inovações mais relevantes introduzidas pelo atual decreto. Enquanto o Decreto 3.931/2001 estabelecia tão somente que as contratações adicionais efetuadas pelo “carona” não poderiam exceder, por órgão ou entidade aderente, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços (permitindo, portanto, a ampliação desmedida do quantitativo a ser fornecido pelo licitante registrado, em violação ao princípio da economia de escala), a nova norma limita o total de adesões “ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.”

Vale observar que essa alteração está em perfeita consonância com a orientação já emanada pelo Tribunal de Contas da União em 2007, no acórdão 1.487 – Plenário, em que, apesar de ter afirmado a viabilidade jurídica da figura do “carona”, determinou ao MPOG que adotasse as medidas necessárias para reavaliar as regras então existentes para esse procedimento, estabelecendo-se limites mais rigorosos para a adesão. Para o tribunal, a ausência de limite total de adesões, existindo apenas restrição por órgão ou entidade, desvirtuava a finalidade do sistema, dando ensejo, inclusive, à sua adoção de má-fé por potenciais fornecedores, que, muitas vezes, enxergam na ata uma oportunidade de multiplicação de negócios a preços mais vantajosos por não ser considerada, inicialmente, a economia de escala obtida ao final.

Entendemos, porém, que a redação contida nesse dispositivo dá abertura para que a Administração, fundamentadamente, fixe no seu instrumento convocatório percentual diverso do quíntuplo do total inicialmente estimado, desde que esse quantitativo não seja excedido. Tal redução pode ser justificada, por exemplo, com base na alegação de que o fornecimento do objeto em questão, em razão de suas específicas características, pode restar comprometido caso haja uma excessiva ampliação de órgãos contratantes do mesmo bem ou serviço.

11) Restrição às adesões realizadas pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal (artigo 22, §8º)

Ainda no tocante às adesões de registro de preços, estabelece o decreto em análise que os órgãos e entidades da administração pública federal não poderão aderir a ata gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.

Consideramos ser, realmente, o mais correto o entendimento que está por trás dessa nova disposição, tendo em vista que a adesão a ata de outro órgão da mesma esfera federativa (isto é, no âmbito da União) assegura a idoneidade e o rigor do procedimento que lhe deu origem, pautado na legislação federal vigente.

12) Incidência do decreto revogado sobre as atas celebradas ainda sob sua vigência (artigo 25)

Por fim, importante mencionar que, não obstante a revogação expressa do Decreto 3.931/2001, as atas decorrentes de certames realizados sob sua vigência continuam a ser reguladas pela antiga norma, como decorrência do princípio do tempus regit actum. Como exemplo, podemos citar, nessas hipóteses, a prevalência da regra anterior no que se refere às limitações até então aplicáveis sobre o carona, de forma que às atas anteriores ao atual decreto não será aplicado o limite do quíntuplo.

Diante de todo exposto, podemos concluir que o sistema de registro de preços, instrumento que, após 12 anos de existência, tem sido ampla e crescentemente utilizado pela Administração Pública tendo em vista os seus mais diversos benefícios em termos de eficiência administrativa, adquire, com a nova norma, contornos mais precisos e claros, contribuindo para a melhor e mais uniforme gestão administrativa das contratações públicas.

Como consequência, ganha-se em transparência na condução dos procedimentos envolvidos e, com isso, reduz-se também o risco de distorção — pelas formas mais criativas, como tem revelado a prática — desse relevante instrumento como ferramenta de favorecimento escuso dos interesses do mercado fornecedor.

[1] A esse respeito, vale conferir, porém, a decisão proferida pelo TCU no âmbito do Acórdão 448/2011, que excepcionou a observância do limite legal, autorizando o aumento do quantitativo previsto inicialmente no Contrato para além dos 25% previstos no art. 65 da lei, tendo em vista as circunstâncias peculiares do caso concreto.

Tatiana Alvarenga Gouvêa é advogada, gerente no Departamento Jurídico de Licitações do BNDES

Jéssica Acocella é advogada, coordenadora no Departamento Jurídico de Licitações do BNDES, mestranda em Direito Público na UERJ

Revista Consultor Jurídico, 9 de maio de 2013

Primeira Seção determina nomeação de aprovados em concurso para manejo de primatas

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de mandado de segurança, determinou a imediata nomeação e posse de 18 candidatos aprovados em concurso público para o cargo de técnico em pesquisa e investigação biomédica, na área de atuação “criação e manejo de primatas”, no Instituto Evandro Chagas e Centro Nacional de Primatas.

Segundo os autos, as vagas que deveriam ser de servidores concursados estão sendo ocupadas em caráter precário por 26 terceirizados da empresa Geração, Serviços e Comércio Ltda., contratados como "tratadores de animais", que desempenham as mesmas atividades de servidor de carreira do cargo almejado pelos impetrantes, ou seja, "criação e manejo de primatas".

No mandado de segurança, os requerentes sustentaram que foram aprovados em posições classificatórias compatíveis com as 33 vagas previstas em edital, o que lhes confere direito à nomeação nas vagas oferecidas pelo certame.

A Advocacia-Geral da União (AGU) contestou o pedido, alegando que não há direito líquido e certo à nomeação, já que o concurso ainda está em seu período de validade e deve ser observado o poder discricionário da administração. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da segurança.

Sem discricionariedade

Segundo o relator do mandado de segurança julgado pela Primeira Seção, ministro Mauro Campbell Marques, de acordo com entendimento já consolidado no STJ, a regular aprovação em concurso público, em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital, confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e à posse dentro do período de validade do certame.

Entretanto, ressaltou o ministro, se a administração contrata terceiros em situação precária para exercer cargos vagos durante o prazo de validade do concurso, ela está obrigada a preenchê-los imediatamente, com nomeação e posse de candidados aprovados, descabendo falar, nesta hipótese, em discricionariedade administrativa.

Para Mauro Campbell, ficou comprovada a existência de 26 terceirizados que exercem as mesmas funções do cargo com lista de candidatos aprovados. “É incontroversa a existência de vagas para o referido cargo, no período de vigência do certame, as quais foram ocupadas, em caráter precário, por meio de contratação de terceirizados”, afirmou o relator.

Assim, concluiu, não existe discricionariedade da administração pública (juízo de conveniência e oportunidade) para determinar a convocação de candidatos aprovados. O voto do relator foi acompanhado pelos demais integrantes da Seção.

Admitida reclamação sobre cálculo de horas extras para policial militar

O ministro Arnaldo Esteves Lima, da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), admitiu o processamento de reclamação apresentada por um policial militar aposentado, que pretende ampliar a base de cálculo das horas extras e horas noturnas trabalhadas.

Na ação movida contra o estado de Santa Catarina, ele sustentou que, além da carga horária de 40 horas, cumpria escala mensal de horas extras, referida em seus contracheques como indenização de estímulo operacional (instituída pela Lei Complementar 137).

Argumentou que, para pagar as horas extras, o estado utilizava como base de cálculo somente algumas parcelas remuneratórias (soldo e adicional de tempo de serviço). Para ele, o correto seria utilizar a remuneração mensal total recebida, excluídas somente as de caráter transitório.

O juiz julgou o pedido improcedente. A 8ª Turma de Recursos de Florianópolis (SC) negou provimento ao recurso do policial. No STJ, ele alegou que a decisão da turma recursal violou o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

O ministro Arnaldo Esteves Lima, relator, verificou provável divergência entre o STJ e a turma recursal na interpretação legal sobre a base de cálculo das horas extras. A reclamação foi admitida e será julgada posteriormente pela Primeira Seção.