Por Tatiana Alvarenga Gouvêa e Jéssica Acocella
Em 23 de janeiro de 2013, foi editado o Decreto Federal 7.892, revogando expressamente o Decreto Federal 3.931/2001, que regulamentara, até então, o Sistema de Registro de Preços previsto no artigo 15 e parágrafos da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública).
A importância da nova norma decorre principalmente do esforço que pode ser notado no sentido de restar enfim suprida, em alguma medida, as omissões, obscuridades e contradições apresentadas na regulamentação anterior, que dificultavam, no tocante a algumas questões centrais, a adequada compreensão do administrador público sobretudo no que diz respeito à regularidade do procedimento que deve ser por ele conduzido durante a vigência da ata de registro de preços (consistindo esta no instrumento vinculativo e obrigacional por meio do qual registram-se os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas em eventuais e futuras contratações).
Nesse sentido, como um primeiro resultado a ser comemorado, o recente Decreto tende tanto a propiciar uma atuação mais uniforme da administração Pública no que diz respeito às suas contratações administrativas – universo dentro do qual o sistema de registro de preços já representa um significativo percentual do volume total das compras da União – como, por via de consequência, a conferir maior segurança jurídica ao mercado fornecedor, que, em regra, embute nas propostas ofertadas à administração os mais diversificados riscos do negócio.
Se, por um lado, o Decreto 7.892/2013 manteve os principais conceitos pertinentes ao SRP — definido como o conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras e eventuais — bem como as hipóteses em que pode (ou deve) o gestor público adotá-lo, por outro, inovou em alguns aspectos pertinentes sobretudo ao procedimento licitatório e à vigência da Ata de registro de preços.
Principais inovações introduzidas pelo Decreto Federal 7.892/2013
1) Obrigatoriedade de divulgação da intenção de registrar preço (artigo 4º)
Estabelece o artigo 4º do decreto em análise que: Fica instituído o procedimento de Intenção de Registro de Preços - IRP, a ser operacionalizado por módulo do Sistema de Administração e Serviços Gerais - SIASG, que deverá ser utilizado pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, para registro e divulgação dos itens a serem licitados e para a realização dos atos previstos nos incisos II e V do caput do artigo 5º e dos atos previstos no inciso II e caput do artigo 6º.
Assim, em sintonia com as alterações já introduzidas pelo Governo Federal na sua Rede Serpro (que consiste na rede de comunicação que provê a infraestrutura de TI necessária para realização dos procedimentos de compra eletrônica), em 22/08/2011, a nova regulamentação tornou obrigatório o cadastro da denominada “Intenção de Registro de Preços – IRP” no sistema eletrônico, que tem como finalidade principal conferir ampla publicidade à intenção da administração de realizar Pregão ou Concorrência para registro de preços, dando-se oportunidade para que outros órgãos e/ou entidades públicos possam manifestar o interesse em participar do certame e, futuramente, contratar o mesmo objeto.
A obrigatoriedade de que seja observado esse procedimento previamente à divulgação do instrumento convocatório acaba, portanto, por ampliar a cooperação entre os diversos entes da administração, bem como por reduzir os custos inerentes aos tradicionais processos de compras públicas, na medida em que concentra, em um único órgão, os custos operacionais, além de ampliar a economia de escala pela ampliação do quantitativo a ser obtido pelas diferentes administrações envolvidas.
O §1º do mesmo dispositivo autoriza, porém, que a divulgação da intenção de registro de preços seja dispensada nos casos de sua inviabilidade, desde que justificada pelo órgão licitante. Entende-se que tal fundamentação poderia residir, por exemplo, na especificidade do objeto a ser licitado, cujas características técnicas podem revelar-se peculiares à atividade desenvolvida pelo órgão licitante e gestor da ata.
2) Possibilidade de assinatura da ata de registro de preços por meio de certificação digital (artigo 5º, §1º)
O decreto passou a prever, conforme dispõe o §1º do artigo 5º, a possibilidade de assinatura, por certificação digital, da ata de registro de preços pelos licitantes registrados.
Esta inovação torna-se relevante na medida em que confere maior celeridade ao procedimento, tendo em vista a possibilidade de ser alto o quantitativo de licitantes que terão os respectivos preços registrados em ata, o que acaba por dificultar o recolhimento manual de todas as assinaturas necessárias para a validade do documento (sendo que, muitas vezes, encontram-se as empresas registradas nas mais distantes regiões do país), e, consequentemente, por retardar as futuras contratações. A nova regulamentação está, assim, em consonância com o princípio da eficiência administrativa.
Ressalve-se, porém, que o sistema Comprasnet, adotado pelo Governo Federal na operacionalização de suas compras eletrônicas, ainda não está preparado para adoção desse procedimento, de forma que resta apenas aguardar que sejam tomadas as providências necessárias pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), responsável pela edição de normas complementares ao decreto.
3) Dispensa da previsão de dotação orçamentária (artigo 7º, §2º)
O atual decreto passou a dispor, no §2º do artigo 7º, que:
§ 2º Na licitação para registro de preços não é necessário indicar a dotação orçamentária, que somente será exigida para a formalização do contrato ou outro instrumento hábil.
Esta nova previsão, na verdade, nada mais é do que decorrência lógica da própria sistemática do registro de preços, que não obriga a administração a contratar o objeto registrado, havendo um mero registro formal de preços para futuras e eventuais contratações.
Há que se ressalvar, porém, que essa possibilidade amplia ainda mais a incerteza dos potenciais fornecedores quanto à real efetivação das possíveis contratações, já que não se terá conhecimento prévio da existência ou não, futuramente, de disponibilidade orçamentária quando sobrevier a necessidade de fornecimento para a administração. Com isso, pode-se acabar acarretando o desestímulo à ampla participação e, assim, a diminuição da desejável concorrência.
Por essa razão, entende-se recomendável, sempre que possível, que o gestor público preveja antecipadamente a dotação orçamentária que arcará com as despesas de eventuais contratações, não obstante a faculdade conferida pela nova norma.
4) Orientação de que seja contratada uma única empresa para a execução de um mesmo serviço, mesmo quando possível o seu parcelamento em itens (artigo 8º)
O artigo 8º do Decreto 7.892/2013 manteve a previsão do decreto anterior no sentido de que “o órgão gerenciador poderá dividir a quantidade total do item em lotes, quando técnica e economicamente viável, para possibilitar maior competitividade.” Acrescentou, porém, um parágrafo (§ 2º) para estabelecer que deve a administração, no caso de serviços, evitar a contratação, em um mesmo órgão ou entidade, de mais de uma empresa para a execução de um mesmo serviço, em uma mesma localidade. O novo dispositivo veio em boa hora, estando em perfeita consonância com as necessidades que vêm sendo demonstradas crescentemente pela administração, sobretudo nas contratações de serviços de tecnologia da informação, que demandam, muitas vezes, a realização das suas várias etapas pela mesma empresa, seja para fins de responsabilização pelas falhas que venham a surgir ao longo de sua execução, como para a preservação da padronização técnica indispensável para a qualidade de atividades com tais características.
A permissão normativa mitiga, assim, o ônus de justificação do administrador, sobretudo frente aos órgãos de controle, quanto à indivisibilidade técnica do objeto em tais hipóteses.
5) Realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade dos preços registrados (artigo 9º, XI)
Dentre todo o conteúdo que deve ser estabelecido no edital de licitação para registro de preços, foi acrescentada a obrigatoriedade de que seja prevista a “realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade”. Mais uma vez, pode-se considerar a nova disposição como decorrência lógica da sistemática do SRP, tendo em vista que a existência de ata com preços registrados não impede a realização de nova licitação para a contratação do mesmo objeto.
Nesse sentido, pode-se concluir que a periodicidade dessa avaliação poderia corresponder, por exemplo, aos momentos que antecedem cada contratação, de forma que o correspondente instrumento seja firmado tão somente após constatada a economicidade dos preços registrados em comparação com os preços correntes de mercado. Ressalte-se, porém, que estamos desconsiderando, aqui, a possibilidade de negociação com os próprios licitantes registrados para redução dos respectivos preços, tema que será tratado mais à frente.
6) Formação de cadastro de reserva (artigo 10 c/c artigo 11, I)
A nova previsão, disposta no art. 10 do decreto, no sentido de que “Após o encerramento da etapa competitiva, os licitantes poderão reduzir seus preços ao valor da proposta do licitante mais bem classificado”, alterou consideravelmente a redação anterior contida no decreto revogado, que restringia o registro apenas àqueles fornecedores que fossem necessários para que, em função das propostas apresentadas, fosse atingida a quantidade total estimada para o item ou lote.
Na mesma linha dispõe, ainda, o inciso I do artigo 11 do Decreto 7.892/2013, nos seguintes termos: “Artigo 11. Após a homologação da licitação, o registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições: I - será incluído, na respectiva ata, o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame”.
Esta inovação revela-se mais adequada aos interesses da administração na medida em que, ao ampliar o universo de empresas que podem ser registradas, confere uma maior garantia de que a ata, bem como a vantajosidade do melhor preço ofertado serão preservados, ainda que o licitante inicialmente melhor classificado se recuse a atender a uma futura demanda da administração. Basta, nessa hipótese, recorrer-se aos demais fornecedores registrados (cujos requisitos de habilitação, destaque-se, deverão ser igualmente verificados), na ordem de classificação, compondo-se uma espécie de cadastro de reserva.
Pode-se indagar, apenas, como deve o administrador conduzir este procedimento até que o sistema Comprasnet seja a ele adaptado, tendo em vista que, até o momento, possibilita tão somente que seja declarado vencedor do certame bem como adjudicado o objeto a um único licitante.
7) Vedação ao acréscimo de quantitativo da Ata (artigo 12, §1º)
Em sentido oposto à redação dúbia e controvertida contida no revogado decreto — o qual, de forma não muita clara, possibilitava a realização de alterações na ata com observância das disposições contidas no artigo 65 da Lei 8.666/93 (que regula, na verdade, as alterações passíveis de serem inseridas nos contratos administrativos) —, o recente decreto veda quaisquer acréscimos aos quantitativos fixados de antemão no instrumento convocatório. Ou seja, esgotado o quantitativo total previsto na ata e surgindo nova necessidade de contratação pela administração, deverá ser providenciada a realização de outro procedimento concorrencial, seja instaurando-se uma licitação convencional, seja por meio do próprio registro de preços.
De fato, permitir o acréscimo da quantidade estimada inicialmente representaria violação ao limite determinado no §1º do artigo 65 da Lei 8.666/93. Isso porque possibilitar o aumento do quantitativo previsto tanto em ata quanto nos diversos contratos que lhe sucedem significaria nada mais do que a extrapolação, em muito, do limite legal estabelecido nos percentuais de 50% ou 25%, conforme o caso, do valor inicialmente contratado pela administração.
Consequentemente, dar-se-ia margem para a atuação de administradores de má-fé que, tão logo concluído o procedimento licitatório, providenciam o aumento imediato de quantitativo em benefício da empresa a ser contratada e com a qual já estavam conluiados desde o início e que, por essa razão, pôde disputar com as demais empresas em condições mais vantajosas, ofertando preços inferiores pela sabida ampliação posterior da economia de escala.
O novo dispositivo, portanto, não traz qualquer prejuízo à Administração na medida em que haja, como realmente deve haver, um mínimo de planejamento por parte do gestor público no tocante às suas aquisições. Para mitigar essa dificuldade que pode se revelar na prática, porém, é recomendável que aos valores estimados seja sempre acrescido um quantitativo adicional que sirva como margem de erro, de forma que se possa aproveitar ao máximo (e dentro dos limites legais) o potencial do registro de preços em termos de economia de tempo e recursos públicos.
8) Possibilidade de alteração qualitativa do objeto licitado por meio do SRP (artigo 12, § 3º)
Por outro lado, o §3º do mesmo artigo autoriza a alteração qualitativa do objeto da licitação, fazendo expressa referência ao disposto no artigo 65 da Lei 8.666/93, que autoriza, a esse respeito, a alteração unilateral pela administração quando houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos.
De fato, previsão em sentido contrário engessaria excessivamente a administração, que, muitas vezes, se sujeita a fatores imprevisíveis que podem vir a impactar de forma significativa sobre as condições de execução do objeto inicialmente cogitado.
Há que se atentar, porém, para o entendimento consolidado do TCU no sentido de que os limites previstos nos §§1º e 2º do artigo 65 da Lei de Licitações também se estendem às alterações qualitativas, conforme a interpretação exposta de forma paradigmática pela Corte na Decisão 215/1999 – Plenário. Razão não há, portanto, para afastar essa orientação no que se refere especificamente às alterações qualitativas da ata de registro de preços, aplicando-se, igualmente, os limites de 25% e 50%, conforme o caso.[1]
9) Negociação dos preços registrados (artigo 17)
Também nesse ponto o novo Decreto esclareceu a obscuridade contida na regulamentação anterior. Conjugando-se o disposto nos artigos 17, 18 e 19 do Decreto 7.892/2013 contata-se a possibilidade — ou, até mesmo, o dever — de o administrador negociar com todos os licitantes registrados a redução dos respectivos preços na hipótese de virem a tornar-se superiores aos praticados no mercado por motivo superveniente.
Ou seja, apurados os custos de mercado correntes, cumprirá à administração convocar todos os fornecedores a reduzirem seus preços, de forma que, inevitavelmente, acabará por ter seu registro cancelado aquele que se recusar a adequá-lo. Outra alternativa não há como subsistir em face dos princípios licitatórios da economicidade e da proposta mais vantajosa.
Para tanto, vislumbra-se o aditivo à ata como o instrumento adequado para a formalização da alteração do preço e, eventualmente, do novo cadastro de licitantes registrados que restará formado. Consequentemente, os contratos que venham a ser celebrados posteriormente serão baseados nos novos valores, que não repercutirão, porém, a nosso entender, nos contratos já celebrados, que continuarão regidos pelas respectivas cláusulas de reequilíbrio econômico-financeiro.
Relembre-se que, havendo a recusa de todos os licitantes registrados nessa hipótese, e considerando-se a obrigação estabelecida pelo novo decreto no sentido de que a administração deve comprovar periodicamente a vantajosidade dos preços registrados, impõe-se lhe que providencie, nessa hipótese, novo procedimento de contratação.
10) Limitação às adesões de outros órgãos e entidades denominados “carona” (artigo 22, §4º)
Estamos aqui diante de uma das inovações mais relevantes introduzidas pelo atual decreto. Enquanto o Decreto 3.931/2001 estabelecia tão somente que as contratações adicionais efetuadas pelo “carona” não poderiam exceder, por órgão ou entidade aderente, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços (permitindo, portanto, a ampliação desmedida do quantitativo a ser fornecido pelo licitante registrado, em violação ao princípio da economia de escala), a nova norma limita o total de adesões “ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.”
Vale observar que essa alteração está em perfeita consonância com a orientação já emanada pelo Tribunal de Contas da União em 2007, no acórdão 1.487 – Plenário, em que, apesar de ter afirmado a viabilidade jurídica da figura do “carona”, determinou ao MPOG que adotasse as medidas necessárias para reavaliar as regras então existentes para esse procedimento, estabelecendo-se limites mais rigorosos para a adesão. Para o tribunal, a ausência de limite total de adesões, existindo apenas restrição por órgão ou entidade, desvirtuava a finalidade do sistema, dando ensejo, inclusive, à sua adoção de má-fé por potenciais fornecedores, que, muitas vezes, enxergam na ata uma oportunidade de multiplicação de negócios a preços mais vantajosos por não ser considerada, inicialmente, a economia de escala obtida ao final.
Entendemos, porém, que a redação contida nesse dispositivo dá abertura para que a Administração, fundamentadamente, fixe no seu instrumento convocatório percentual diverso do quíntuplo do total inicialmente estimado, desde que esse quantitativo não seja excedido. Tal redução pode ser justificada, por exemplo, com base na alegação de que o fornecimento do objeto em questão, em razão de suas específicas características, pode restar comprometido caso haja uma excessiva ampliação de órgãos contratantes do mesmo bem ou serviço.
11) Restrição às adesões realizadas pelos órgãos e entidades da Administração Pública federal (artigo 22, §8º)
Ainda no tocante às adesões de registro de preços, estabelece o decreto em análise que os órgãos e entidades da administração pública federal não poderão aderir a ata gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.
Consideramos ser, realmente, o mais correto o entendimento que está por trás dessa nova disposição, tendo em vista que a adesão a ata de outro órgão da mesma esfera federativa (isto é, no âmbito da União) assegura a idoneidade e o rigor do procedimento que lhe deu origem, pautado na legislação federal vigente.
12) Incidência do decreto revogado sobre as atas celebradas ainda sob sua vigência (artigo 25)
Por fim, importante mencionar que, não obstante a revogação expressa do Decreto 3.931/2001, as atas decorrentes de certames realizados sob sua vigência continuam a ser reguladas pela antiga norma, como decorrência do princípio do tempus regit actum. Como exemplo, podemos citar, nessas hipóteses, a prevalência da regra anterior no que se refere às limitações até então aplicáveis sobre o carona, de forma que às atas anteriores ao atual decreto não será aplicado o limite do quíntuplo.
Diante de todo exposto, podemos concluir que o sistema de registro de preços, instrumento que, após 12 anos de existência, tem sido ampla e crescentemente utilizado pela Administração Pública tendo em vista os seus mais diversos benefícios em termos de eficiência administrativa, adquire, com a nova norma, contornos mais precisos e claros, contribuindo para a melhor e mais uniforme gestão administrativa das contratações públicas.
Como consequência, ganha-se em transparência na condução dos procedimentos envolvidos e, com isso, reduz-se também o risco de distorção — pelas formas mais criativas, como tem revelado a prática — desse relevante instrumento como ferramenta de favorecimento escuso dos interesses do mercado fornecedor.
[1] A esse respeito, vale conferir, porém, a decisão proferida pelo TCU no âmbito do Acórdão 448/2011, que excepcionou a observância do limite legal, autorizando o aumento do quantitativo previsto inicialmente no Contrato para além dos 25% previstos no art. 65 da lei, tendo em vista as circunstâncias peculiares do caso concreto.
Tatiana Alvarenga Gouvêa é advogada, gerente no Departamento Jurídico de Licitações do BNDES
Jéssica Acocella é advogada, coordenadora no Departamento Jurídico de Licitações do BNDES, mestranda em Direito Público na UERJ
Revista Consultor Jurídico, 9 de maio de 2013
