ITCMD

ITCD site da SEF/MG

Guerra Fiscal - Prof. Valter Lobato

• 4. • O que se entende por “Guerra Fiscal no ICMS”? Basicamente, o uso comum do termo “guerra fiscal”, no ICMS, designa as práticas de exoneração tributária dos Estados, com o fito de atenuar a carga tributária do ICMS e, com isso, atrair investimentos• A “guerra fiscal” no ICMS pode assumir várias formas, tantas quantas forem as formas de exoneração: redução de alíquota; redução de base de cálculo; créditos presumidos; diferimento; devolução direta ou indireta de tributo pago; etc.

• 5. • A guerra fiscal inconstitucional: no âmbito do ICMS, os benefícios fiscais concedidos de maneira unilateral (sem a aprovação do CONFAZ) são inconstitucionais (art. 155, II, § 2º, XII, “g”, da Constituição; art. 1º da Lei Complementar 24/75) – matéria consolidada no Supremo Tribunal Federal (v.g., STF, Tribunal Pleno, ADI 2345/SC, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 30.06.2011).• O contra-ataque dos Estados à guerra fiscal: a) concessão de novos incentivos, igualmente inconstitucionais, para equiparar as condições econômicas; b) Glosa unilateral dos créditos nas transferências interestaduais.

• 6. • A inconstitucionalidade da glosa unilateral dos créditos: Não-cumulatividade (art. 155, § 2º, I, II, a, b): somente as hipóteses de isenção ou não-incidência teriam o condão de acarretar a anulação dos créditos relativos às operações anteriores: * No mesmo sentido do citado RE 161031-0/MG: RE 240.395/RS; RE 421.152/RS; RE 230.543/RS; RE 355.422/MG; RE 382.396/MG etc.

• 7.  Impossibilidade de glosa unilateral por respeito à Separação de Poderes, à legalidade e à confiança na lei fiscal Jurisprudência do STJ: mudança de entendimento – entendimento atual: glosa do crédito é ilegal se não houver decisão em Adin específica relativa à lei do Estado de origem (EDcl no RMS 32.453/MT; EDcl no RMS 32.937 /MT; etc.) Jurisprudência do STF:- “Na ‘guerra fiscal’, portanto, a solitária força da paz aquartela-se neste salão: é o Supremo Tribunal que tem feito recolher-se ao bom comportamento constitucional todos beligerantes que, um dia denunciam, mas, no outro, são denunciados” (ADI nº 2.377, DJ 07.11.2003, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)

• 8.  Jurisprudência do STF (continuação):- Voto da Min. Ellen Gracie (AC 2611 MC, j. /05/2010, p. DJe-085 13/05/2010): “ [...] Pode, o Estado de Minas Gerais, indiscutivelmente, argüir a inconstitucionalidade do benefício fiscal concedido pelo Estado de Goiás em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, sendo certo que este Supremo Tribunal tem conhecido e julgado diversas ações envolvendo tais conflitos entre Estados, do que é exemplo a ADI-2548. Mas a possibilidade de estabelecer a glosa, pura e simples, dos créditos apropriados em operação interestadual em que efetivamente tenha sido calculada e destacada a alíquota interestadual apresenta-se questionável em face da sistemática de tributação interestadual e da não-cumulatividade constitucionalmente consagradas, atentando-se para a orientação desta Corte [...]”- RE 628075/RS: repercussão geral reconhecida.

• 9. • No âmbito nacional: aprovação, pelo Senado Federal, da alíquota de 4% de ICMS nas importações, reduzindo a margem de manobra dos Estados para concessão de incentivos unilaterais inconstitucionais (Resolução do Senado n. 13, publicada em 26/04/2012)• No âmbito estadual: nova redação do art. 28, §§ 5º e 7º, da Lei 6763/75, dada pela Lei 19.978/2011, com efeitos a partir de janeiro de 2012 - dispõe que o direito de crédito decorrente do regime não- cumulativo não se aplica nas entradas interestaduais de mercadorias cujos remetentes tenham sido beneficiados com incentivos fiscais inconstitucionais, porque considera-se que o imposto da etapa anterior não foi cobrado

• 10. • No âmbito da jurisprudência: Edital de Proposta de Súmula Vinculante n.º 69:“Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional”.- Não traz novidades quanto à jurisprudência consolidada do STF a respeito da inconstitucionalidade de tais benefícios- Não aborda o problema da glosa unilateral por parte do Estado de destino e nem a questão da cobrança dos valores passados.

• 11. • No âmbito da legislação: Proposta de Reforma Tributária do governo federal:- Extinção do atual ICMS e criação de um “Novo ICMS” com legislação unificada, alíquotas uniformes e sistema de débito e crédito amplificado e simplificado- Regime de transição de oito anos com a diminuição progressiva do ICMS apropriado no Estado de origem em vendas interestaduais (mantendo-se, contudo, uma alíquota residual de 2% na origem para estimular a fiscalização e ressarcir custos administrativos) e de benefícios concedidos antes da reforma, com fundos de compensação aos Estados

• 12. • Cobrança dos valores retroativos: O STF não adentrou na questão da cobrança dos valores retroativos quando dos julgamentos dos benefícios fiscais unilateralmente concedidos - ao contrário, abriu a possibilidade dos Estados, perante o CONFAZ, convalidarem o passado (medida ainda não tomada) A cobrança somente poderá ser feita pela Fiscalização do próprio Estado (art. 142, CTN), sendo amplamente discutível a cobrança pelo Ministério Público em sede de ação civil pública Guerra Fiscal