NOTÍCIAS 19_03_2014

 

FONTE: WWW.CONJUR.COM

 

Governo do MT indenizará por força excessiva de PM em blitz

 

O policial militar é um representante do Estado e sua conduta deve ser pautada pela legalidade, sem a possibilidade de agir conforme sua convicção. Isso inclui a obrigação de evitar o uso de força excessiva em abordagem. Com base neste entendimento, o juiz Paulo Márcio Soares de Carvalho, da 4ª Vara Especializada da Fazenda Publica de Cuiabá, condenou o governo de Mato Grosso a indenizar por danos morais e materiais um homem que foi parado em blitz de trânsito e agredido por um tenente sob a alegação de ter desobedecido às ordens dadas.

Para o juiz, o homem foi vítima de “ato de reprovável violência praticada por seus agentes”, sendo que o policial militar não observou as normas de conduta devidas, caracterizando a responsabilidade exclusiva do Estado. Mesmo que o cidadão tenha reagido à abordagem, fazendo uma manobra brusca, houve violência desproporcional por parte do policial, apontou. De acordo com o juiz, se tivesse adotado a “força moderada” alegada, o tenente não teria causado “da considerável lesão contundente sofrida pelo requerente”.

A manobra feita pela vítima, informou Soares de Carvalho, não justifica a reação do oficial. Segundo a sentença, além de ser preparado e qualificado para atuar de forma a minimizar os danos nessas situações, o tenente contava com o apoio de outros policiais, e a equipe poderia facilmente dominar o homem, caso necessário. Por tratar-se de um agente público, fica caracterizada a responsabilidade civil do Estado, cabendo ao governo de Mato Grosso arcar com a indenização, afirmou o juiz.

Ele rejeitou o pedido de pagamento de 100 salários mínimos feito pelo autor da ação, classificando o valor como exorbitante e para evitar prejuízo ao interesse público, pois a verba deixaria de ser utilizada em “alguma benfeitoria em favor da coletividade, como saúde, educação e segurança”. Assim, o juiz fixou os danos morais em R$ 8 mil. O dano material foi configurado porque, ao retirar a moto após a blitz, o homem constatou “que o marcador de combustível estava ilegível e sem a borracha da tampa lateral”, apontou a sentença, e o valor relativo ao dano deve ser pago à vítima da abordagem da PM. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-MT.

 

Fiscalização de altura exigida em concurso precisa estar em lei

 

A desclassificação de candidata em concurso pela falta de dois centímetros da altura mínima exigida é ilegal, discriminatória, irrazoável e desproporcional. Por isso, a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás permitiu que uma mulher continue participando de concurso público para servidor da Polícia Militar, sem exigência da estatura mínima. Ela foi desclassificada por medir 1,58 metro, porque a exigência mínima de altura era de 1,60m. Segundo o juiz substituto Wilson Safatle Faiad, que relatou o processo levado à Justiça pela candidata, a falta de dois centímetros não irá prejudicar seu desempenho na função policial.

A mulher se inscreveu no concurso em 2012. Foi aprovada e classificada nas primeiras colocações para o cargo de praça/soldado de 2ª classe e convocada para fazer os exames médicos, avaliação psicológica e da vida pregressa. Contudo, foi declarada inapta no exame médico em virtude de sua altura ser inferior à prevista no edital.

Ela alegou, porém, que esse item é inconstitucional, por não ter previsão legal e não guardar qualquer relação lógica e coerente ao exercício do cargo a ser preenchido. Segundo a candidata, o dispositivo do edital viola os princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade e da isonomia. Por esse motivo, pediu liminar para que permanecesse na disputa.

Do outro lado, o estado de Goiás afirmou que não existe afronta ao princípio de legalidade, uma vez que a condição da estatura mínima para o preenchimento do cargo público enunciada no edital foi regulamentada pela Lei 15.704/2006. O estado também informou que a candidata sabia de todas as regras do concurso por meio do edital e justificou que, devido ao princípio da isonomia, o tratamento de todos os candidatos inscritos na seleção devem ser iguais.

Segundo o juiz, a precisão no edital da altura mínima dos candidatos em concursos públicos não é vedada. Porém, para que seja respaldada, a fiscalização da altura deve estar prevista em lei específica, que discipline o cargo para o qual esteja sendo feito o concurso. Ele observou que o fato em questão está previsto na lei que instituiu o Plano de Carreira de Praças da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar de Goiás.

O relator afirmou que os requisitos nos editais devem-se pautar nos princípios de razoabilidade, igualdade, impessoalidade e proporcionalidade, conforme consta nos termos do artigo 37 da Constituição Federal. No entanto, para o juiz, as exigências de altura, raça, cor e idade podem ser tidas como discriminação do candidato, violando assim, o princípio constitucional. "A distinção de pessoas em razão de suas características pessoais viola o princípio de igualdade", frisou. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-GO.

 

 

Resolução do CNJ sobre cargos do Judiciário é inconstitucional

Por José Lucio Munhoz

 

O Conselho Nacional de Justiça editou em 6 de dezembro de 2013 a Resolução 184, que trata sobre “os critérios para criação de cargos, funções e unidades judiciárias no âmbito do Poder Judiciário”. Na respectiva normativa o CNJ estabelece quadros e fórmulas estatísticas e matemáticas normalmente incompreensíveis ao profissional de Direito e, quando “decifradas”, apontam para a dificuldade ou impossibilidade na remessa dos anteprojetos de lei dos tribunais ao Parlamento.

No entanto, a Constituição da República Federativa do Brasil vigente, em seu artigo 96, II, b, refere que compete privativamente “ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no artigo 169: (...) b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsidio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver.”

Outros exemplos previstos na Constituição Federal são as competências privativas da União (artigo 22), Câmara dos Deputados (artigo 51), do Senado Federal (artigo 52), da Presidência da República (Artigo 61, parágrafo 1º e artigo 84) etc.

Ora, quando a Constituição confere à uma instituição ou um Tribunal a competência “privativa” de determinada matéria, isso significa, em outras palavras, que ninguém mais pode substituí-los, porque do contrário tal atribuição deixaria de ser “privativa”, violando expressamente o dispositivo constitucional. Dessa forma o Senado não pode violar a competência privativa da Câmara, esta não pode ultrapassar a do presidente da República e o CNJ não poderia invadir a dos tribunais.

Quando a Constituição Federal estabelece a competência de determinado órgão, isso naturalmente exclui a competência dos demais sobre tal matéria. No entanto, quando a Carta Maior quer dar ênfase à essa prerrogativa única, ela adere o termo “privativo” ou “exclusivo”. Em princípio, a competência “privativa” poderia ser objeto de delegação enquanto a “exclusiva” não. Todavia, a Constituição Federal acabou tratando-as como sinônimas, eis que estabelece, por exemplo, a competência “privativa” da Câmara para elaborar seu regimento interno ou dispor sobre sua organização (artigo 51, III e IV) e, obviamente, tais atribuições não podem ser objeto de delegação.

Do mesmo modo, a competência privativa dos tribunais também não poderia ser objeto de delegação e, ainda que isso fosse possível, ela nunca existiu.

Assim, o CNJ se encontra impedido pela Constituição Federal de violar a prerrogativa privativa dos tribunais em remeter ao parlamento suas propostas legislativas. Ademais, o Conselho Nacional de Justiça possui entre suas competências principais justamente a de zelar pela “autonomia” dos tribunais (artigo 103, parágrafo 4º, I), não a de violá-las.

Um anteprojeto de lei de um tribunal pode, eventualmente, ser elaborado mediante a violação de algum dispositivo legal (limites orçamentários, vício de iniciativa etc) e daí poderia o CNJ intervir, de modo a determinar a correção da ilegalidade. Esta é exatamente uma de suas competências constitucionais, previstas no artigo 103, parágrafo 4º, II, da Carta Magna, traduzido na competência de apreciar, de fiscalizar a “legalidade” dos atos administrativos dos órgãos do Poder Judiciário.

Portanto, quanto ao tema da competência dos tribunais em remeter propostas legislativas de modo privativo, como estabelecido constitucionalmente (e a Constituição, sabemos, não se utiliza de palavras sem sentido ou desnecessárias), o CNJ somente poderia determinar a correção de ilegalidades, mas jamais ingressar na seara da discricionariedade, para aferir da “conveniência” ou “oportunidade” da medida.

Ao interferir na autonomia administrativa privativa dos tribunais em remeter seus anteprojetos de lei, o CNJ também acaba por violar a competência do Poder Legislativo (de apreciar, modificar e votar a matéria) e do Executivo (de sancionar ou vetá-la).

O CNJ foi criado para, entre outras importantíssimas atribuições, ser o órgão de controle do Poder Judiciário, de modo a verificar a legalidade de suas ações. Ao intervir na seara da autonomia discricionária dos tribunais, além de ferir a competência privativa daquelas instituições estará o CNJ desvirtuando sua própria finalidade, eis que deixa sua natural atribuição de controle dos atos administrativos para substituir os tribunais em suas escolhas, adotando comportamento de gestão, atribuindo a elas suas próprias preferências discricionárias.

As regras previstas na Resolução 184 do CNJ são extremamente limitativas, impedindo que os tribunais apresentem suas propostas ao Legislativo, mesmo que observados os prazos e critérios legais orçamentários e financeiros. Impondo às propostas dos tribunais uma necessária “aprovação” ou a rejeição antecipada, inexistente no texto constitucional.

É bem verdade que a normativa abre uma brecha, ao afirmar que “excepcionalmente” os projetos poderiam ser aprovados pelo CNJ, mesmo que não atingidos os requisitos ali previstos (artigo 11), mas isso também constitui uma interferência indevida do órgão numa seara que não lhe pertence constitucionalmente, eis que tal competência incumbe, como diz o texto e aqui diversas vezes repetido, “privativamente” aos Tribunais. Não pode o CNJ acenar com uma “concessão” de algo que não lhe pertence.

Ao invés dos legitimados constitucionalmente, é o CNJ que se arvora no direito de estabelecer e definir a “necessidade” dos tribunais, mesmo a léguas de distância da realidade vivida por eles.

E isso gera um risco institucional de certa gravidade, posto que se o CNJ entende que pode violar uma competência privativa do tribunal, sob o argumento de exercer o “controle administrativo” de todo o Poder Judiciário, nada o impediria de eleger os órgãos diretivos dos tribunais, organizar as secretarias, definir a divisão judiciária, entre outras competências que de modo igual e constitucional são definidas como privativas das cortes.

Caso o CNJ constate algum abuso numa normativa proposta, de modo que o direito do tribunal em propor a criação de cargos estiver em desacordo com o fim a que normalmente seria esperado naquela situação, poderá o órgão se pronunciar por meio da Nota Técnica, afim de alertar o Parlamento do problema, mas jamais poderia transgredir uma competência prevista e garantida expressamente na Constituição Federal.

O próprio plenário do CNJ já reconheceu que tal atribuição não lhe competia, em decisão aprovando voto deste subscritor quando da apreciação da proposta de criação de cargos em comissão pelo STJ (PAM 5810-63.2012). Na ocasião restou deliberado que: “A criação e o provimento de cargos pelo Superior Tribunal de Justiça constitui ajuste prioritário e essencial ao adequado funcionamento do órgão e insere-se no âmbito de sua autonomia administrativa, conforme prevê a Constituição Federal (art. 96, II, b).” Naquela oportunidade o CNJ somente observou os requisitos orçamentários da proposta. Não teria sentido que o CNJ ingressasse no mérito da matéria, para saber se o STJ precisaria ou não dos 80 assessores CJ3 aos seus ministros, pois quem deveria conhecer dessa necessidade era a própria corte, sendo que a viabilidade política da pretensão cabia ao Legislativo e ao Executivo, como convém numa República.

Outro aspecto peculiar na Resolução 184 é que ela permite aos Tribunais de Justiça dos Estados (artigo 1º, parágrafo 3º) que remetam seus anteprojetos diretamente ao Legislativo (o CNJ, se entender necessário, lançará Nota Técnica sobre aquelas propostas), ao passo que os tribunais ligados ao Poder Judiciário da União terão a avaliação de mérito de suas propostas apreciada pelo CNJ, que poderá impedir a remessa delas ao Congresso Nacional, segundo seus critérios.

Ora, aos Tribunais de Justiça dos Estados é garantida sua competência privativa, mas esta é negada aos Tribunais do Poder Judiciário da União. Ao que parece, o princípio da isonomia praticado pelo CNJ ao Poder Judiciário brasileiro — de há muito reconhecido como unitário nacionalmente — entrou em férias... Nada justifica o tratamento distinto e discriminatório praticado pelo órgão de cúpula administrativo do Poder Judiciário, até porque os anteprojetos do Judiciário da União, em grande parte, são também e previamente analisados pelos seus respectivos conselhos (CJF ou CSJT).

É fato que os anteprojetos dos tribunais do Poder Judiciário da União começaram a ser remetidos ao CNJ por conta da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), que passou a exigir “parecer” do CNJ como elemento “integrante” dos projetos de lei. Logo, se a Lei exige que o projeto seja acompanhado de “parecer” do CNJ, a interpretação mais lógica é a de que o anteprojeto não pode ser impedido de ser remetido ao Congresso Nacional. Portanto, nos termos da Lei (até porque esta observa a competência constitucional dedicada aos tribunais!), o CNJ não pode vetar o encaminhamento da proposta ao parlamento, até porque a LDO atual (Lei 12919/2013), em seu artigo 79, IV, nem mais exige o parecer do CNJ, mas apenas a demonstração que este tenha sido solicitado ao órgão.

E convém esclarecer que o “parecer” exigido pela LDO ao CNJ diz respeito exclusivamente ao atendimento das questões relacionadas à Lei de Responsabilidade Fiscal, simulação que demonstre o impacto da despesa e se o Tribunal ofertou parecer de mérito e de adequação orçamentária e financeira.

Jamais poderia o CNJ represar os anteprojetos, ingressar no mérito de suas proposituras ou impedir a sua apresentação ao parlamento. Muito menos poderia o órgão adotar tal comportamento exclusivamente para os Tribunais do Poder Judiciário da União, negando a competência destes e reconhecendo apenas aos Tribunais dos Estados a prerrogativa constitucional privativa em tal matéria.

No regime republicano uma instituição pública não pode adotar procedimentos sem que tal atuação seja inserida em sua competência ou dentro da legalidade. Em nossa opinião, a atuação do CNJ nesse tema, ao publicar a Resolução 184, não atende nenhum desses dois requisitos.

 

Não cabe à Justiça do Trabalho conceder imunidade tributária

 

Não cabe à Justiça do Trabalho conceder ou negar a imunidade tributária a partir da avaliação dos requisitos legais. Ela possui apenas competência para constatar se a entidade executada é beneficiária da isenção do pagamento da contribuição previdenciária, a partir do momento em que esta comprova a sua condição de entidade beneficente de assistência social.

Comprovado que a executada é entidade beneficente de assistência social, esta possui a imunidade tributária assegurada na Constituição Federal. Assim, por força da Lei 12.101/2009, automaticamente tem direito à isenção do pagamento de contribuição previdenciária, não sendo, portanto, passível de execução previdenciária.

Esse foi o entendimento aplicado pela 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) ao negar recurso no qual o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) cobrava o recolhimento de contribuições previdenciárias da União Brasiliense de Educação e Cultura (UBEC). A União alegava que a executada não comprovou sua condição de entidade filantrópica e assistencial, razão pela qual entende que ela não possui imunidade tributária.

Ao julgar o caso, a 4ª Turma do TRT-3 seguiu o voto do relator, desembargador Paulo Chaves Corrêa Filho. De acordo com ele, para ter direito à isenção relativa ao recolhimento previdenciário, a entidade deve comprovar o atendimento das exigências contidas em lei, nos termos do artigo 195, parágrafo 7º, da Constituição Federal e da Lei 12.101/2009, na data da ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias. No caso, o desembargador entendeu que a UBEC conseguiu esta comprovação.

“A executada logrou comprovar preencher todos os requisitos para ser reconhecida como entidade beneficente de assistência social isenta de contribuição para a seguridade social, especialmente por apresentar certificação atual válida emitida pelo Ministério da Educação, bem como por ter protocolado o pedido de renovação do certificado de forma tempestiva, nos termos da lei 12.101/2009, abrangendo o período correspondente ao fato gerador das contribuições previdenciárias incidentes nos autos, em 2013”, afirmou.

Ao concluir, o desembargador observou que a Justiça do Trabalho possui competência apenas para constatar se a executada é beneficiária da isenção ao pagamento da contribuição previdenciária a partir da comprovação de sua condição de entidade beneficente de assistência social, “encargo do qual se desvencilhou a contento, não cabendo conceder ou negar a referida imunidade a partir da avaliação dos requisitos legais”.

Seguindo o voto do relator o colegiado negou provimento ao agravo de petição do INSS, uma vez que constatou que a executada, na condição de entidade beneficente de assistência social, é beneficiária da isenção ao pagamento da contribuição previdenciária. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-3.

0140200-39.2009.5.03.0097 AP

Itália. Sigilo e Transparência.

Itália busca equilíbrio entre sigilo e transparência

 

Fonte: www.conjur.com.br

 

 

 

Encontrar o justo equilíbrio entre a transparência dos atos da Administração Pública e o sigilo para a proteção de interesses do Estado é uma meta em desenvolvimento na Itália. Habituado à total reserva e com sólida tradição em segredo, o país tem forte resistência e preocupação com a difusão indiscriminada e generalizada de informações. Contudo, a experiência atual mostra ser primordial o esforço para balancear esses dois extremos para prevenir a corrupção e promover a integridade.

Na Comunidade Europeia, a lei italiana é a mais restritiva em transparência. Passou por lenta evolução nos últimos 20 anos cujo ápice foi a recente entrada em vigor do DLeg n.º 33/2013, como resposta à Lei n.º 190/2012 (anticorrupção), que determina a criação de portais institucionais na web para dispor informações que possibilitem um controle amigável dos atos administrativos e para simplificar o acesso a documentos, atos e procedimentos. Introduz o programa trienal de atividades para instituir no país uma cultura voltada à transparência. [1]

Mais de 20 mil órgãos públicos já colocaram informações na web, por isso o departamento de funções públicas do governo italiano criou a “bússola da transparência” que permite ao cidadão, em tempo real, analisar estatísticas e verificar a evolução do projeto em todo o território nacional. [2]

O marco da disciplina do acesso à informação na Itália foi o Dec. n.º 241/1990, o qual tornou obrigatório informar o interessado sobre a abertura de procedimentos administrativos permitindo o acesso aos atos praticados e à sua motivação. Foi um avanço na época, já que a comunicação entre a Administração Pública e o cidadão era inexistente em razão do princípio do segredo de ofício. Não havia um limite para o que considerar segredo de Estado e praticamente nada podia ser revelado.

Contudo, explica Rossella Miceli, professora de direito tributário da Università di Roma “La Sapienza”, que o direito de acesso à informação previsto nesse decreto é exclusivo do indivíduo que comprove interesse legítimo. Portanto, impraticável ao cidadão cuja finalidade seja o controle social amigável de atividades administrativas. Além disso, não alcança atos de natureza tributária, os quais foram expressamente excluídos de sua abrangência, de modo que nem mesmo o contribuinte pode ter acesso às informações existentes e aos procedimentos fiscais instaurados a seu respeito. [3]

Somente com a Lei n.º 212/2000, intitulada “Estatuto do Contribuinte”, que a Administração Tributária foi obrigada a dar informações ao contribuinte. Entretanto, para Miceli, na prática, não houve mudança significativa, pois não se permite verificar o ato, mas apenas as suas razões. Os atos tributários continuam inacessíveis ao cidadão, sendo uma estratégia para afirmar o poder do Estado e uma técnica para desestimular impugnações devido à dificuldade de conhecer os posicionamentos e práticas da Administração Pública em matéria fiscal.

Numa democracia avançada, a transparência é regra e o sigilo a exceção. Como se trata de um país democrático foi imprescindível adotar medidas para substituir o princípio do segredo de ofício pelo princípio da transparência, uma poderosa ferramenta para o bom andamento e a imparcialidade nas atividades administrativas, previstos no artigo 97 da Constituição italiana. [4]

O acesso total às informações aos usuários de serviços públicos e à coletividade é recente na Itália, surgiu com o DLeg n. 150/2009, que regularizou a otimização da produtividade do serviço público, da eficiência e da transparência das atividades administrativas. É consequência ao Tratado de Lisboa, que prega uma Europa mais democrática e transparente e prevê a criação de mecanismos que possibilitem uma interação cada vez maior entre os cidadãos europeus e as instituições.

A implantação de tecnologia com o DLeg 33/2013 atua como uma estratégia para o progresso da transparência na Itália. Busca-se introduzir uma Administração Pública digital com informações compreensíveis, atuais e em formato aberto, de acordo com a filosofia open data. Apenas assim será possível ajustar-se à imagem construída por Filippo Turati da Administração Pública casa de vidro, cujo interior é visto constantemente por todos pelo lado de fora.

Apesar do DLeg 33/2013 ser um grande passo em transparência, ainda há um longo percurso a ser seguido, pois não basta uma revolução legislativa, é essencial também introduzir a cultura da transparência na sociedade italiana. Só assim será possível aniquilar o culto ao segredo fortemente instalado no país e, nas palavras de Norberto Bobbio, experimentar o governo dos poderes visíveis.[5]

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[1] Cf. “Programma triennale per la trasparenza e l´integrità”, instituído pelo DLeg. N.º 33, de 14-03-2013, disponível em:http://www.governo.it/AmministrazioneTrasparente/DisposizioniGenerali/ProgrammaTrasparenza/programma_triennale_trasparenza_2012-2014.pdf. Último acesso em 16 fev. 2014.
[2] Disponível em: http://www.funzionepubblica.gov.it/media/1066217/bussola.pdf. Último acesso em 17 fev. de 2014.
[3] Rossella Miceli é professora de Direito Tributário do Departamento de Direito e Economia da Atividade Produtiva da Faculdade de Economia da Universidade de Roma “La Sapienza” e advogada.
[4] Cf. ITALIA. Costituizione della Repubblica Italiana. Promulgada em 17-12-1947. Bologna: Editora Zanichelli, 2011. Disponível em http://www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf .Último acesso em 17 fev 2014.
[5] “La democrazia è idealmente il governo del potere visibile, cioè del governo i cui atti si svolgono in pubblico sotto il controlo della pubblica opinione. L´opacità del potere è la negazione della democrazia”. BOBBIO, Norberto. Democrazia e Segreto. Giulio Einaudi Editore, 2011.

NOVIDADES

fonte: CONJUR

 

Município é condenado por contratar por meio de Oscip

 

A 4ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas), manteve a decisão que condenou o município de Sertãozinho (SP) a pagar os créditos trabalhistas a uma professora contratada em parceria com uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) para lecionar em escolas da prefeitura.

No entedimento do colegiado, o "município, 'virtualmente', terceirizou atividades próprias do seu aparato de educação pública". Para a 4ª Câmara, a contratação da professora para ministrar aulas escolas do próprio município "insere-se na atividade-fim do próprio ente municipal".

O caso chegou ao TRT-15 após o município recorrer de sentença da 2ª Vara do Trabalho favorável à professora. A prefeitura alegou que "o vínculo que une os reclamados é o de parceria, nos termos da Lei 9.790/1999, o que também impediria a incidência da Súmula 331 do TST".

O relator do acórdão, desembargador Luiz José Dezena da Silva, não concordou com esse argumento, e ressaltou que "o município-réu, ao que tudo indica, está a se utilizar da ferramenta de parceria com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) de forma irregular", isso porque, segundo afirmou, "compete aos Municípios oferecer educação infantil e de ensino fundamental", e esclareceu que a "atividade de professora, exercida pela autora na instituição de ensino trata-se, pois, de travestida terceirização".

O colegiado afirmou que não se nega a possibilidade da parceria para a realização de medidas complementares de educação pública, mas lembrou que tais medidas "devem ter sempre o caráter adicional, isto é, não substituem as atividades ordinárias a cargo do ente público" e concluiu que "não é dado à Administração, por meio do instrumento de parceria, transferir a terceiros, parcial ou integralmente, atividades relacionadas a finalidades que lhe sejam naturalmente inerentes". Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-15.

0000543-91.2011.5.15.0125

2014

 

Médico também é responsável por equipamentos de hospital

 

 

A 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo condenou a Santa Casa de Misericórdia de Santa Bárbara D’Oeste e um médico a indenizar uma paciente que sofreu queimaduras de terceiro grau num parto. Os valores arbitrados foram de R$ 25 mil para danos morais e igual montante para danos estéticos.

 

De acordo com o relator, desembargador Hélio Marques de Faria,não é somente responsabilidade do hospital mas também do médico verificar as condições dos equipamentos. 

 

“O médico obstetra, ao proceder à cirurgia para o parto cesárea, deve, diligentemente, prezar pelas condições nas quais realiza os procedimentos, inclusive certificando-se de que os materiais e instrumentos cirúrgicos a serem por ele manejados estão em condições de uso, já que o próprio código de ética médica assegura ao médico recusar-se a exercer sua profissão onde faltem condições de trabalho que possam prejudicar a si e ao paciente”, observou em seu voto.

 

De acordo com os autos, antes da realização da cesariana, uma faísca do bisturi elétrico soltou-se do instrumento e entrou em combustão com o álcool utilizado na limpeza da pele, o que provocou lesões físicas e também psíquicas na autora.

 

O julgamento foi unânime. Os desembargadores Luiz Fernando Salles Rossi e Luiz Antonio Ambra também integraram a turma julgadora. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-SP.

 

Autorização judicial

 

STF deve decidir se Fisco pode pedir informações a bancos

 

Desde que o parágrafo 1º do artigo 145 da Constituição Federal facultou à administração tributária identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, muito mudou na relação do Fisco com o contribuinte.

Historicamente, uma dessas mudanças representou o rompimento do paradigma existente desde a Lei 4.595/64, que preconizava o dever de sigilo das instituições financeiras no tocante às operações ativas e passivas e serviços prestados. Por esse regramento, o acesso às informações financeiras do contribuinte necessariamente sucedia uma autorização judicial, o que significava grau elevado de insegurança para a fiscalização tributária, que não podia se valer de qualquer lei que elencasse os requisitos para o deferimento da medida.

 

Há quase 10 anos, a Lei Complementar 105 inovou nesse estado de coisas e, no alegado ensejo de atender ao comando constitucional, dispôs sobre a possibilidade do Fisco requisitar diretamente às instituições financeiras os informes e movimentações bancárias dos contribuintes.

 

Assim, atualmente o artigo 5º da referida lei autoriza o Poder Executivo a disciplinar, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundos os quais as instituições financeiras informarão à Administração Tributária da União, as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços. Além disso, com redação muito aberta[i] o artigo 6º[ii] faculta aos agentes do Fisco o exame de documentos, registros e livros de instituições financeiras, desde que houvesse processo administrativo instaurado, ou procedimento fiscal em curso. O dispositivo legal exige ainda a indispensabilidade do exame de tais dados pela autoridade administrativa competente.

 

Mas essas mudanças não ocorreram de forma tranquila. Sentiram os contribuintes, ciosos de suas garantias constitucionais relacionadas ao sigilo de suas vidas financeiras, e com eles os juristas e os tribunais. Afinal, a Lei Complementar causa injusta agressão a direitos fundamentais, como a intimidade e a vida privada, ao restringi-los por órgão não investido de jurisdição ou as normas apenas seriam instrumentos constitucionalmente legítimos a fim de que a Administração Tributária realize princípios constitucionais como a capacidade contributiva e a moralidade administrativa?

 

Não obstante tenha o Poder Executivo Federal regulamentado a matéria, mitigando e muito a discricionariedade de ambos os artigos[iii], a discussão sobre eles é candente. Apesar de quase uma década inteira desde a LC 105, o Fisco continua a se valer dessa medida sem ter certeza de que ela será considerada conforme a Constituição e portanto validada no caso do Poder Judiciário ser provocado pelo contribuinte que se defende[iv].

 

E a resposta atualmente varia conforme o tribunal[v]. Veremos que o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais não adotam um único e inequívoco entendimento. Enquanto nenhuma decisão normativamente pacificadora advém do Guardião da Constituição, a análise dessa disparidade é, além de interessante, necessária.

 

Na doutrina reconhece-se que a proteção ao sigilo bancário está presente na Constituição como direito fundamental quando esta protege a intimidade e a privacidade e os dados bancários e fiscais nos incisos X e XII do artigo 5º. Por isso se entende que o sigilo bancário é verdadeiro mecanismo de proteção à intimidade[vi], área que por definição é inacessível ao público, a se apresentar como um dever jurídico, imposto às instituições de crédito e seus respectivos auxiliares, no sentido de não revelar, direta ou indiretamente, os dados que adentram na sua esfera de conhecimento por decorrência da atividade a que se dedicam[vii].

 

Também se reconhece que o direito ao sigilo bancário não é absoluto, tampouco ilimitado, de modo que havendo tensão entre o interesse do indivíduo e o interesse da coletividade em torno do conhecimento de informações relevantes para determinado contexto social — e essa tensão existe e é muito presente —, o controle sobre os dados pertinentes não há de ficar submetido ao exclusivo arbítrio do indivíduo[viii], pois senão se tornaria meio de encobrir ilicitudes.

 

Assim, a realidade demonstra que a eficácia da norma constitucional que assegura o direito à privacidade e à intimidade irá prevalecer de acordo com os interesses postos em conflito, de maneira que havendo colisão do direito ao sigilo com outro direito de maior envergadura, aquele será restringido nos limites e padrões adequados, até mesmo para não haver abuso do seu exercício.

É esse o sentido da defesa que o Fisco faz de sua atuação com base nessas normas. Aduz-se que os artigos 5º e 6º da Lei Complementar 101/05 configuram instrumentos de justiça fiscal à luz do princípio da capacidade contributiva, em benefício do cidadão.

 

Para o Fisco, à medida em que o artigo 145, parágrafo 1º da Constituição consagra o princípio da capacidade contributiva, aparelha o Estado de instrumentos jurídicos que viabiliza a sua plena realização, uma vez que faculta à administração tributária identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

 

Sobre esse aspecto, merece transcrição as palavras de Ricardo Alexandre:

 

O próprio legislador constituinte fez uma ponderação entre a finalidade social do tributo e a intimidade dos particulares, entendendo que, dentro da razoabilidade, esta não pode servir como obstáculo intransponível ao Estado, quando este busca tributar cada um na medida de sua capacidade contributiva. Assim, a lei obriga a que cada contribuinte declare anualmente à Secretaria da Receita Federal sua atividade, sua renda, seu patrimônio, seus negócios relevantes.

 

A tese fazendária é a de que não foi por outra razão que o legislador editou a Lei Complementar 105/01, possibilitando que o Fisco requisite diretamente às instituições financeiras informações protegidas pelo sigilo bancário. Tal poder requisitório atua excepcionalmente, somente nos casos em que não haja outro meio à disposição da Administração Fazendária de obter as informações indispensáveis à consecução do seu dever constitucional.

 

Por isso, os artigos da Lei Complementar 105/01 ora tratados, além de realizar uma norma constitucional, também teriam trazido um importante critério de justiça fiscal na tributação, considerando que o Fisco terá condições de conhecer a vida econômica do sujeito passivo e, dessa forma, aplicar uma exação consentânea com os rendimentos que apresenta, tal como manda o princípio da capacidade contributiva.

 

O Fisco também tem a seu favor o entendimento de que o mencionado dispositivo prestigia direito do contribuinte, na medida em que se exige do Fisco aplicar critérios justos de tributação. Quem manifesta liquidez de recursos tributáveis, deverá contribuir mais para os cofres públicos, uma vez demonstrada sua maior capacidade contributiva. Por outro lado, aquele que manifesta recursos em menor quantidade, deverá sofrer uma tributação menos onerosa ou, até mesmo, ser beneficiado por eventual norma isentiva, na hipótese de demonstrar nenhuma capacidade contributiva.

 

Por tudo isso, o Fisco defende que as normas inseridas nos artigos 5º e 6º da Lei Complementar 105/01 são instrumentos legítimos a serviço da realização do princípio da capacidade contributiva, seja no tocante à tributação do sujeito passivo conforme suas possibilidades, seja quanto à positivação da lei mencionada na parte final do artigo 145, parágrafo 1º do Texto Magno.

 

No âmbito judicial, são cinco Ações Diretas de Inconstitucionalidade (2.390, 2.386, 2.397, 2.389 e 2.406) questionando esses e outros dispositivos da LC 105 perante o STF. Nenhuma foi julgada, embora a Procuradoria Geral da República já tenha ofertado parecer no sentido da constitucionalidade da norma.

 

Em outro caso o STF exerceu o controle difuso de constitucionalidade das normas e sinalizou o que pode ser o resultado dessas ADI. No RE 389.808/PR[ix], o relator, ministro Marco Aurélio, proferiu o voto seguido pela maioria: somente seria possível o afastamento do sigilo bancário de pessoas naturais e jurídicas a partir de ordem emanada do Poder Judiciário, sendo que o contrário banaliza o que a Constituição tenta proteger, a privacidade do cidadão.

 

A “vitória apertada”, e ainda não consolidada[x], da maioria demonstra que o resultado do julgamento das ADI é uma incógnita na Corte Suprema, em especial devido à alteração na sua composição pela chegada dos novos ministros.

 

Antes desse julgamento o Pretório Excelso havia reconhecido a repercussão geral do tema do fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial no RE 601314/SP.

 

No Superior Tribunal de Justiça o entendimento parece trilhar pelo caminho da constitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar 105/01.

 

O relator do REsp 200900670344[xi], julgado segundo a sistemática do artigo 543-C do CPC, o atual ministro do STF Luiz Fux, defendeu, à época do seu voto, que a Constituição de 1988 “facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitasse identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, parágrafo 1º)”.

 

O eminente ministro também afirma que o sigilo bancário não tem caráter absoluto, “devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude.” Arremata com a afirmação de que “o suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto.”

 

Decisões recentes do Tribunal Regional Federal da 3ª, 4ª e 5ª Região demonstram a insegurança jurídica em torno da questão[xii].

 

Afora questões processuais relacionados ao julgamento do RE 389.808/PR pelo STF (controle concentrado de constitucionalidade, sem trânsito em julgado, com eficácia decisória inter partes e com efeitos ex nunc), o entendimento dos Tribunais Regionais não tem seguido o juízo meritório do Pretório Excelso, aumentando a insegurança jurídica que persiste desde o advento da norma.

 

Nesses Tribunais tem se entendido, com apoio no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que “a Lei Complementar 105/01 não é inconstitucional, porquanto o sigilo bancário - como todos os demais direitos, inclusive os fundamentais — não tem caráter absoluto, devendo ceder aos princípios e valores da própria constituição, quando estes tiverem maior densidade.”[xiii] Entende-se também que na realidade não se trata propriamente nem de quebra de sigilo, pois apenas são transferidas informações para a Receita Federal, a qual permanece com a obrigação de sigilo, argumento que também é forte em favor da constitucionalidade das normas.

 

Em conclusão, é urgente a necessidade de decisão pelo Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da Lei Complementar 105, no que tange à possibilidade do Fisco requisitar informações às instituições bancárias e de examinar a documentação dos contribuintes independente de autorização judicial.

 

Acredita-se que a solução judicial final deva ser favorável à constitucionalidade das normas. Nenhuma delas efetivamente viola o direito à intimidade assegurado pela Constituição. Na verdade, trazem um mecanismo de tributação justa, lastreada no princípio da capacidade contributiva. Além disso, impedem ou ao menos dificultam a sonegação fiscal e a omissão de recursos, uma vez que por elas o Fisco tomará conhecimento das movimentações bancárias de determinado sujeito passivo que não contribui aos cofres públicos.

 

[i] ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, 4 Ed., São Paulo: Editora Método, 2010.

[ii] Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

[iii] O artigo 3º do Decreto 3.724/2001 estipula os casos em que o exame dos dados protegidos pelo sigilo bancário pode ser considerado necessário para a autoridade fiscal.

[iv] Eventual inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar 105 poderá ser traduzida na ilicitude da prova decorrente de requisições de informações sobre movimentações financeiras realizadas pela Secretaria da Receita Federal, de modo a invalidar inúmeros procedimentos fiscais julgados ou em curso.

[v] Não é apenas a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º que são questionadas perante o Judiciário, pois a questão da aplicação de lei tributária a fatos ocorridos antes a sua vigência é outro importante problema a ser resolvido pelos tribunais.

[vi] BASTOS, Celso. Estudos e Pareceres: direito público, constitucional, administrativo, municipal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 68.

[vii] PAULA, Ideval Inácio de. O Sigilo Bancário sob o Aspecto Constitucional – Direitos e Garantias Individuais – Limitação ao Direito Individual. Revista Jurídica, n. 272. Porto Alegre, jun. 2000, p. 30.

[viii] MENDES, Gilmar Ferreira; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 323.

[ix] BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n° 389.808-PR, Tribunal Pleno, Recorrente GVA Indústria e Comércio S/A. Recorrido: União. Relator: Ministro Marco Aurélio, dj 15/10/2010

[x] Conforme consulta realizada em 15/02/2014, o acórdão ainda não transitou em julgado em razão da oposição de embargos de declaração.

[xi] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Primeira Seção, RESP nº. 200900670344, Rel. Luiz Fux, dj 18/12/2009.

[xii] A título de exemplo, os casos julgados no TRF 3ªREGIÃO, ACR 00044511320124036181, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/07/2013; TRF 5ª REGIÃO, AC 200881020005927, DJE Data:08/07/2011; TRF 4ª REGIÃO AC 200570010032216, D.E. 09/03/2010.

[xiii] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, AC 200881020005927, DJe 080/07/2011, p. 269.

 

Maria Clara Calixto Côrtes é Assessora jurídica junto à Procuradoria da República em Uberlândia. Bacharela em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia e especialista em Direito Tributário.

Revista Consultor Jurídico, 8 de março de 2014

 

 

Averbação da reserva legal é imprescindível para isenção do ITR

 

Para haver isenção tributária para áreas de reserva legal, é imprescindível que haja averbação junto à matrícula do imóvel. O raciocínio não é o mesmo para as áreas de preservação permanente. Para essas últimas, não há nenhum condicionamento para que ocorra isenção do Imposto Territorial Rural (ITR), pois são instituídas por disposição legal.

O entendimento foi proferido pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar agravos regimentais da Fazenda Nacional e do contribuinte sobre o assunto.

De acordo com o ministro Mauro Campbell Marques, a isenção do ITR relacionada às áreas de reserva legal está condicionada à prévia averbação de tal espaço no registro do imóvel.

Precedente
Campbell citou precedente da relatoria do ministro Benedito Gonçalves, no EREsp 1.027.051, quando foi pacificado tal entendimento na Primeira Seção.

No precedente, Benedito Gonçalves explicou que a Lei 9.393/96, em seu artigo 10, parágrafo 1º, inciso II, fala sobre a isenção. Porém, a obrigatoriedade da averbação da reserva legal é trazida pela Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73).

Conforme analisou Benedito Gonçalves, “a isenção do ITR, na hipótese, apresenta inequívoca e louvável finalidade de estímulo à proteção do meio ambiente, tanto no sentido de premiar os proprietários que contam com reserva legal devidamente identificada e conservada, como de incentivar a regularização por parte daqueles que estão em situação irregular”.

Delimitação prévia

Segundo o entendimento pacificado, diferentemente do que ocorre com as áreas de preservação permanente, cuja localização se dá mediante referências topográficas e a olho nu, a fixação do perímetro da reserva legal necessita de prévia delimitação pelo proprietário, pois, em tese, pode ser situada em qualquer ponto do imóvel.

Conforme explicou Benedito Gonçalves, o ato de especificação pode ser feito “tanto à margem da inscrição da matrícula do imóvel, como administrativamente, nos termos da sistemática instituída pelo novo Código Florestal” (artigo 18 da Lei 12.651/12).

Dessa forma, os ministros da Segunda Turma ponderaram que, não havendo o registro, que tem por finalidade a identificação do perímetro da reserva legal, seria impossível cogitar a regularidade da área protegida e, por conseguinte, o direito à isenção tributária correspondente.

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