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CARTILHA IMPROBIDADE
quarta-feira, 28 de maio de 2014
quinta-feira, 22 de maio de 2014
ISSQN
Imposto sobre Serviços
FONTE: www.conjur.com.br
A
legislação que rege a incidência do ISS em alguns municípios determina
que o valor relativo a despesas reembolsáveis ao prestador do serviço
deve ser incluído na base de cálculo do imposto.Nem o antigo Decreto-Lei 406/68 nem a vigente Lei Complementar 116/03 contêm norma que disponha nesse sentido.
Ambos se limitaram a determinar que o imposto municipal tem por fato gerador a prestação de serviços contidos na lista que lhes é anexa (a determinação antes contida no DL 406/68 de que os serviços deveriam ser prestados por “empresa ou profissional autônomo” não se repetiu na edição da LC 116/03; há, no entanto, manifestações da doutrina no sentido de que, embora não reproduzidas de forma explícita na lei complementar em vigor, os elementos “empresa” ou “profissional autônomo” permanecem indissociáveis do conceito de prestador de serviço, sujeito passivo da respectiva obrigação tributária[1]) e que a base de cálculo é o preço do serviço.
Por se tratar, na maioria das vezes, de mero ingresso relativo à recomposição patrimonial do prestador do serviço que tenha por fundamento despesas por ele incorridas em atividades que podem nem mesmo estar relacionadas aos serviços que constituem o seu objeto social, a possibilidade de tributação do reembolso de despesas foi objeto de muita discussão, tanto na doutrina quanto na jurisprudência.
Na doutrina, em parecer não publicado intitulado "Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza: rateio de despesas comuns de grupos seguradores", Gilberto de Ulhôa Canto manifestou-se no seguinte sentido:
“Há uma nítida diferença em custo e preço; o primeiro se exprime pelo valor monetário global dos elementos aplicados na produção do bem ou do serviço a serem fornecidos pela empresa (ou pelo profissional, no caso de serviço) aos seus clientes, ao passo que o segundo é formado pelo primeiro acrescido da margem de lucro, proveito ou resultado que a atividade empresarial ou profissional comporta (...). Economicamente, é inviável — e, por isso, tem-se como hipótese de exceção — nivelar custo e preço, como sistema de operações, pois pressupõe-se que a atividade mercantil ou profissional se exerça com propósitos reprodutivos, só suscetíveis de atingimento quando os bens ou serviços produzidos e fornecidos deixam margem excedente do valor do respectivo custo, que remunere o capital e/ou o trabalho, agregando riqueza nova ao patrimônio afetado ao empreendimento ou ao fundo profissional."
Bernardo Ribeiro de Moraes ("Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços", Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1984, pp. 121/123), por sua vez, entende que:
"Na prestação de serviços tributáveis pelo ISS, o elemento finalidade lucrativa é essencial. O fato do ISS ser devido por empresa ou profissional autônomo nos faz ver que todos os serviços onerados pelo imposto municipal devem possuir finalidade lucrativa. (...)
O lucro, embora em potência, deve estar contido na atividade prestada (explorada). Caso contrário, não haverá incidência do ISS. Assim, podemos dizer que a concretização da hipótese de incidência do ISS somente se realiza quando os serviços sejam prestados com o fito de lucro ou de remuneração. A prestação de serviços objeto de tributação deve ser remunerada, lucrativa."
No mesmo sentido, Roque Antonio Carraza:
"Se a base de cálculo do ISS levar em conta elementos estranhos à prestação do serviço realizado — como, por exemplo, despesas rateadas entre empresas do mesmo grupo econômico — descaracterizar-se-á o perfil constitucional deste tributo.
Destarte, como melhor será demonstrado adiante, a ‘recuperação de despesas administrativas’, realizada por sociedades integrantes do mesmo grupo econômico — entre si ou por uma delas em favor das demais — não é base de cálculo do ISS. Entendimento contrário desnatura o tributo e, o que é pior, infringe maus tratos ao Estatuto do Contribuinte, que a Constituição hospeda.
(...) se o imposto é sobre serviços, sua base de cálculo só pode ser o efetivo preço do serviço prestado a terceiros.
Neste sentido, fica claro que o valor correspondente à recuperação de despesas administrativas de empresas do mesmo grupo absolutamente não pode ser considerado preço do serviço prestado." ("Grupo de Empresas — Autocontrato — Não-incidência de ISS — Questões Conexas", Revista Dialética de Direito Tributário n° 94, pp. 121 e 129)
Assim, segundo a doutrina citada, se o serviço é prestado sistematicamente pelo seu custo, não haveria incidência do ISS, diante da ausência de dois elementos fundamentais para configurar a exigência do referido imposto, quais sejam, a base de cálculo e o fato gerador[2].
Na jurisprudência, esse entendimento defendido pela doutrina nacional, tão diametralmente contrário à incidência do ISS sobre reembolso de despesas, não prevaleceu com toda essa intensidade.
Em um primeiro momento, na fase em que ainda era da competência do STF o exame de questões relativas à ofensa a tratado ou a lei federal, a 1ª Turma do Tribunal examinou a incidência do ISS na administração de determinado edifício que era exercida por uma de suas locatárias, sendo as respectivas despesas rateadas entre as demais e o próprio locador. A atividade de administração de imóveis não fazia parte do objeto da empresa que por ela se responsabilizara e os valores rateados contemplaram tão-somente as despesas incorridas. Não havia por parte da empresa qualquer finalidade lucrativa no exercício daquela função.
Por voto de desempate, sendo o relator, ministro Antonio Neder, a turma entendeu que o referido rateio de custos seria tributável pelo ISS, ainda que a atividade fosse exercida sem finalidade lucrativa pela empresa que cobrava os respectivos valores (RE 79.230-RJ, em 19.05.1981, Revista Trimestral de Jurisprudência - RTJ, vol. 100, pp. 644 e segs). Transcrevo a parte da ementa que interessa ao presente artigo:
"1. Se o proprietário e locador do prédio que se compõe de vários pavimentos contrata com a empresa locatária de um dos andares desse imóvel a administração de todo o edifício, embora as despesas do custeio sejam reembolsadas à referida empresa, não só pelo proprietário senão também pelos demais locatários, é de se reconhecer configurado nessa espécie de administração de imóvel o fato gerador do Imposto Sobre Serviços. Pode não ser lucrativa, mas gratuita não é tal prestação. É que a soma das quantias pagas a título de reembolso constituem o custo ou preço do serviço de administração e sobre ela deve ser calculado o ISS.
2. Discussão a respeito da natureza jurídica de tal contrato.
3. Votos vencidos que sustentam que o referido serviço, por ser gratuito, não constitui fato gerador do ISS.
4. Recurso extraordinário do Estado que é provido pelo STF mediante voto desempatador."[3]
A 2ª Turma do Tribunal examinou questão semelhante no apreciação do RE 99.815-RJ, julgado em 28.06.1984 (RTJ 112/764), tendo sido relator o ministro Décio Miranda, que havia sido chamado para proferir o voto de desempate no julgamento do caso referido no parágrafo anterior. Apesar de o recurso não ter sido conhecido, a ementa do acórdão parece demonstrar que a orientação jurisprudencial consubstanciada no acórdão anterior (RE 79.230-RJ) seria provavelmente ratificada, pois há nela declaração de ser “... criticável o acórdão na parte em que exige a ocorrência de lucro direto da prestação do serviço, como fato gerador do tributo”.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, como já dito, a competência para julgar recursos em face de decisões que contrariassem tratado ou lei federal foi transferida ao STJ.
Um dos primeiros acórdãos proferidos sobre a matéria foi o RESP 224.183, de 7 de dezembro de 1999 (1ª Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ de 28.02.2000, p. 57), no qual a 1ª Turma analisou hipótese em que determinada locadora de automóveis alugava os seus veículos com o tanque cheio, sendo ajustado que o locatário deveria devolver o carro na mesma condição. Nos casos em que o locatário descumpria tal exigência, o custo do combustível era cobrado em separado.
O tribunal entendeu que o fornecimento de combustível configurava atividade de terceiro e que não seria parte integrante do serviço prestado pela locadora. Consequentemente, o seu valor não se sujeitaria ao ISS.
O referido posicionamento veio a ser reforçado no julgamento RESP 411.580/SP, de 8 de outubro de 2002 (1ª Turma, Relator Ministro Luiz, RDDT n° 89, p. 237), em que se examinou questão relativa ao reembolso de despesas no agenciamento de mão-de-obra. Nesse precedente, foi decidido que o ISS incide apenas sobre a taxa de agenciamento, excluídas as importâncias relativas ao pagamento dos encargos e salários dos trabalhadores que integravam a mão-de-obra cedida.
Todos os acórdãos posteriores da 1ª Turma do STJ foram proferidos no mesmo sentido, e a 2ª Turma, um pouco mais tarde, também adotou o mesmo entendimento (RESP nº 621.067/SP):
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA.
...
4. O ISS incide, apenas, sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas, que pressupõem o reembolso. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários. Precedentes do STJ acerca da distinção.
5. A equalização, para fins de tributação, entre o preço do serviço e a comissão induz à uma exação excessiva, lindeira à vedação ao confisco
6. Recurso especial provido.”
Mais recentemente, a 1ª Seção do STJ, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do Código de Processo Civil), pacificou o entendimento jurisprudencial acerca da incidência do ISS sobre o agenciamento de mão-de-obra. Eis o que determinou a ementa do acórdão proferido no RESP nº 1.138.205/PR:
“1. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, consoante disposto no artigo 9°, caput, do Decreto-Lei 406/68.
2. As empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho.
3. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas "intermediações".
4. O ISS incide, nessa hipótese, apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas com a prestação. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários. (...)
6. Consectariamente, nos termos da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, se a atividade de prestação de serviço de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço, despesa não dedutível da base de cálculo do ISS. (...)”
(REsp 1138205/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJ de 01/02/2010)
O precedente acima definiu, portanto, que o ISS não incide sobre os reembolsos recebidos pela agenciadora relativos às remunerações dos trabalhadores, mas ressalvou que esse entendimento se limita aos casos em que os trabalhadores não sejam por ela diretamente contratados.
A contrário senso, haverá incidência do imposto nas situações em que a prestadora de serviços mantiver relação de emprego com os funcionários que prestam os serviços ao tomador.
Essa é, a meu ver, a luz sob a qual deverão ser interpretados os dispositivos da legislação municipal a que me referi no início deste artigo: as despesas (e/ou custos) reembolsadas que sejam inerentes à prestação dos serviços deverão ser tributadas pelo ISS porque configuradoras do próprio preço do serviço. Os relativos às demais despesas, que configuram mero ingresso (e não receita) do prestador do serviço, não sofrerão essa incidência.
Merece análise mais aprofundada a tributação pelos tributos federais do reembolso de despesas que se dá no rateio de despesas. Farei isso brevemente em outro artigo que publicarei neste mesmo espaço.
[1]
Nesse sentido, Eduardo Domingos Bottallo, “Notas sobre o ISS e a Lei
Complementar 116/2003”, em “O ISS e a LC 116”, p. 80, Editora Dialética.
[2]
Com fundamento nos referidos conceitos, a doutrina especializada, em
sua grande maioria, conclui que os meros reembolsos de despesas não
estriam sujeitos ao ISS. Sobre o tema, cite-se BERNARDO RIBEIRO DE
MORAES:
“Não fazem parte do preço do serviço o valor das
despesas de reembolso, assim entendidas as despesas feitas pela empresa
para atender os interesses dos hóspedes, pagando antecipadamente tais
despesas e posteriormente debitando na sua conta, sempre ligadas a
atividades não desenvolvidas pela empresa prestadora do serviço. São
exemplos, os casos de despesas com telefone interurbano, lavagem de
roupa pessoal, serviço de táxis, aquisição de flores, cigarros, etc. São
operações reembolsáveis, que não caracterizam prestação de serviço da
casa de hospedagem, desde que não haja lucro. Já não constituem despesas
reembolsáveis, certas despesas que integram o valor da diária: luz,
telefone normal, etc. Estas fazem parte da hospedagem, dos serviços
oferecidos aos hóspedes.”
(“Doutrina e Prática do ISS”, Ed. Revista dos Tribunais, 1975, p. 529).
[3]
Cabe mencionar que, um dia antes da referida decisão, foi proferido
despacho pelo Min. SOARES MUÑOZ, no Agravo de Instrumento n°
83.150-9-SP, no sentido de que o ISS somente seria devido em relação à
parcela que os hotéis porventura cobrassem dos hóspedes sobre o preço do
serviço de terceiro (a título de remuneração pela intermediação), mas
não sobre o próprio preço desses serviços:
“Nego seguimento ao
agravo de instrumento para manter, por seus fundamentos, o despacho
denegatório do recurso extraordinário. O acórdão impugnado aplicou lei
municipal, sem contrariar preceito constitucional ao decidir, com arrimo
no magistério de Bernardo Ribeiro de Moraes, que ‘no caso de hotel,
todos os serviços, ainda que prestados por terceiros (como, por exemplo,
na hipótese de fornecimento de alimentação por cozinha não pertencente
ao estabelecimento) desde que compreendido no preço da diária fixada,
compõem o preço do serviço hoteleiro, porque tudo estará integrando o
contrato de hospedagem. Quando, porém, eventuais serviços de
terceiros estão excluídos do preço da diária, o hotel serve, em última
análise, apenas de intermediário entre o hóspede e o terceiro... e,
então, a empresa hoteleira não está sujeita ao ISS sobre o total da
conta debitada ao hóspede, cabendo-lhe, em verdade, apenas a tributação
sobre a parcela acrescida a título de remuneração pela intermediação. (Doutrina e prática do imposto sobre serviços, ed. 1975, p. 521) (fls. 40).” (grifou-se)
(Despacho: Min. SOARES MUÑOZ, em 18.05.1981, publicado no Diário de Justiça – DJ - de 27.05.81, p. 4921).
Gustavo Brigagão é
sócio do escritório Ulhôa Canto Advogados, secretário-geral da
Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), diretor do Centro de
Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), presidente da Câmara
Britânica do Rio de Janeiro e professor na Fundação Getulio Vargas.
quarta-feira, 21 de maio de 2014
Alterações no ISSQN
Audiência debaterá projeto que altera regras do ISS
Projeto
torna ato de improbidade a renúncia de ISS abaixo da alíquota mínima;
amplia a lista de serviços tributáveis pelo imposto; e trata do repasse
de tributos estaduais para os municípios, entre outros pontos.
A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio promoverá
na quinta-feira (22) audiência pública sobre o Projeto de Lei
Complementar (PLP) 366/13, que pune com improbidade administrativa as
autoridades de municípios e do Distrito Federal que concederem
benefícios com renúncia do Imposto sobre Serviços (ISS) abaixo da
alíquota mínima de 2%.
O autor da proposta, senador Romero Jucá (PMDB-RR), afirma que o
objetivo é acabar com a guerra fiscal entre estados, municípios e
Distrito Federal. Atualmente, muitos municípios abrem mão de parte da
receita do ISS para atrair empresas, “o que afronta o pacto federativo e
fere o princípio da igualdade entre os entes”, afirma Jucá.
Serviços tributáveis
O projeto também amplia a lista de serviços tributáveis pelo ISS,
incluindo 17 novas categorias. Entre elas, a confecção de lentes
oftalmológicas sob encomenda; a aplicação de tatuagens; a
disponibilização de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto em páginas
eletrônicas; guincho intramunicipal, guindaste e içamento;
monitoramento de animais de rebanho; e serviços de transporte coletivo
municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de
passageiros.
A proposta também trata do repasse de tributos estaduais para os
municípios, entre outros pontos.
O evento foi sugerido pelo relator do projeto, deputado Guilherme Campos
(PSD-SP), e pelo deputado Mandetta (DEM-MS).
Convidados
Foram convidados:
- o diretor da Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado
de São Paulo, Luciano Garcia Miguel;
- o presidente da Associação Nacional das Empresas Promotoras de Crédito
e Correspondentes no País (Aneps), Edison João Costa;
- o presidente da Associação Brasileira das Secretarias de Financas das
Capitais (Abrasf), Roberto Bertoncini;
- o diretor jurídico da Associação Brasileira das Empresas de Software,
Manoel Antonio dos Santos.
A audiência está marcada para as 9h30, no Plenário 5.
Fonte: Portal da Câmara dos Deputados
Associação Paulista de Estudos Tributários, 20/5/2014 16:31:35
Retenção de Mercadorias - ICMS
Mantida decisão que impede Sefaz de cobrar tributo antecipado de mercadorias
A
Sefaz quis impor ainda em 2013 severas restrições à atividade dos
lojistas piauienses
O Tribunal de Justiça do Piauí (TJ/PI) manteve a decisão a favor do
Sindicato dos Lojistas do Comércio do Piauí (Sindilojas) que acaba com a
retenção de produtos nos postos fiscais da Secretaria Estadual de
Fazenda (Sefaz) de lojistas que possuem algum débito relacionado ao
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Em janeiro
deste ano, o Sindicato havia obtido uma liminar que impedia a Sefaz de
impor o Regime Especial de Recolhimento do Imposto em decorrência do
inadimplemento de tributos. Na nova decisão do judiciário, consta ainda
que o Fisco Estadual não pode impor aos comerciantes locais o Regime
Especial de Recolhimento do Imposto, retendo mercadorias nos postos
fiscais e exigindo o pagamento de tributo antecipado.
Devido à existência de débitos de ICMS em aberto, a Secretaria de
Fazenda quis impor ainda em 2013 severas restrições à atividade dos
lojistas piauienses, por meio de retenção dos produtos nos postos
fiscais de fronteira e ainda sofrerem a apreensão de mercadorias
consideradas ilegais.
“Trata-se, sem sombra de dúvidas, de verdadeira sanção de cunho
político, utilizando-se a Fazenda Estadual do indevido e ilegal meio de
regime especial, impossibilitando o regular desenvolvimento das
atividades do contribuinte no Estado, sendo de extrema gravidade tal
medida; afinal de contas, não há que se discutir que a propriedade das
mercadorias é do contribuinte e não do Estado”, ressalta o advogado
Sebastião Rodrigues Jr, assessor jurídico tributário do Sindilojas/PI.
O presidente do Sindicato, Luiz Antônio Veloso, pontua que o objetivo da
entidade é claro. “Com a ação, não queremos liberar os lojistas do
pagamento do tributo possivelmente devido. A Sefaz poderá ingressar com a
ação de Execução Fiscal para, de forma legal, exigir impostos devidos,
mas não poderá se valer da exigência antecipada do tributo, submetendo
os lojistas ao Regime Especial de Recolhimento, nem realizar apreensão
de mercadoria com o fim de obrigar o contribuinte a recolher o tributo
supostamente devido”, conclui.
Fonte: Capital Teresina
Associação Paulista de Estudos Tributários, 20/5/2014 16:27:31
Contribuição de Melhoria
Contribuição de Melhoria – Definidas 3 obras a gerar primeiras tributações
Anunciada
para entrar em vigor em junho próximo pelo secretário da Fazenda, João
Marcos Maia, a Contribuição de Melhorias deve ser efetivada inicialmente
sobre imóveis beneficiados por três obras específicas: dois trechos da
duplicação da rodovia CE-060, a ligação entre a Ponte da Sabiaguaba e o
anel viário da rodovia BR-222 e uma barragem que o governo deve
construir no município de Frecheirinha, localizada a 254,58 Km de
Fortaleza.
“A Contribuição de Melhorias é uma faculdade que já está prevista há
muitos anos na nossa Constituição, no nosso Código Tributário – que é
mais antigo que a Constituição -, e o que nós fizemos agora foi
regulamentar como instrumento que permita ao Estado ter um poder maior
para negociações quando da implantação de novos projetos”, afirmou ontem
o governador Cid Gomes, voltando a justificar-se sobre o polêmico
imposto.
Especificamente sobre a duplicação da CE-060, a mais detalhada por ele, o
chefe do executivo estadual informou que o projeto de duplicação da
estrada “vai ter um desvio em uma área que hoje é periferia, tanto em
Guaiúba, como Acarape e Redenção”.
O projeto de reforma da rodovia estadual tem início em Maracanaú, segue
por Pacatuba, Guaiúba, Acarape e é encerrado em Redenção.
É nesta mudança de trajeto que deve inferir a Contribuição de Melhorias,
segundo ele, pois as áreas naquela região deverão ser valorizadas por
conta do serviço a ser executado por iniciativa do governo estadual.
Instrumento de mediação
“Se uma estrada importante vai passar na periferia desses municípios, é
natural e óbvio que os terrenos ao redor dela vão ter uma grande
valorização e o que nós queremos é que a relação de aquisição do Estado
para a Estrada não seja dificultada ou que a pessoa não venha a cobrar
pensando em um novo valor alto e não no que estava antes”, argumentou o
governador durante cerimônia de inauguração de uma fábrica de bebidas em
Aquiraz, no início da tarde de ontem.
O chefe do executivo estadual defendeu o imposto como “um instrumento
para que a gente (o governo) possa mediar e fazer sem grandes conflitos a
aquisição de novos investimentos, quer seja numa estrada, quer seja
numa barragem”.
Intervenções passíveis
Entre as intervenções promovidas pelo governo estadual que poderão
somarem-se às três obras mencionadas pelo governador Cid Gomes, na lista
do novo imposto, estão ainda abertura, alargamento, pavimentação,
iluminação, arborização, esgotos pluviais e outros melhoramentos de
praças e vias públicas, além da construção ou ampliação de sistema de
trânsito rápido, bem como serviços e obras de abastecimento de água
potável, esgotos, instalações de redes elétricas, telefônicas,
transportes e comunicação.
Menos especulação
O anúncio de que a Contribuição de Melhorias realmente iria ser
efetivado em junho foi noticiado com exclusividade pelo Diário do
Nordeste no dia 10 desta mês. De acordo com o secretário João Marcos
Maia, a contribuição visa diminuir a especulação imobiliária e, tanto
pessoas físicas quanto jurídicas, deverão ser taxadas caso entrem no
raio de alcance da obra.
O secretário informou ainda que a lei estabelece o valor do imposto a
ser cobrado, o qual deverá ser equivalente a 10% da valorização
imobiliária – determinada pela diferença entre o valor do imóvel antes e
depois da obra -, sendo limitado a 5% do valor venal do estabelecimento
beneficiado.
Armando de Oliveira Lima
Fonte: Diário do Nordeste
Associação Paulista de Estudos Tributários, 20/5/2014 16:29:06
incentivos fiscais estaduais
Projeto de lei garante incentivos estaduais
Caso
o STF aprove súmula vinculante, os contribuintes que já receberam algum
benefício fiscal estadual não serão autuados como devedores
A Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado pode discutir hoje uma
questão de grande impacto nos investimentos e nas finanças da maioria
dos estados. Diante do risco iminente de o Supremo Tribunal Federal
(STF) aprovar uma súmula vinculante declarando inconstitucionais todos
os incentivos fiscais concedidos sem aval do Conselho Nacional de
Política Fazendária (Confaz), a CAE colocou em discussão projeto de lei
complementar (PLS 130/2014), de autoria da senadora Lúcia Vânia
(PSDB-GO), que convalida esses benefícios dados pelas unidades
federativas na chamada guerra fiscal.
Segundo o tributarista Leandro Soares, advogado do Martinelli Advocacia
Empresarial, o projeto de lei pode garantir que, caso a súmula
vinculante seja aprovada pelos ministros do Supremo, os contribuintes
que já receberam algum beneficio fiscal não serão autuados como
devedores. “A meu ver o projeto vai garantir o beneficio recebido até 1
de maio de 2014. Já a súmula terá um efeito sobre os benefícios
futuros”, disse.
De acordo com especialistas, embora tenha todo um tramite político, é
grande a chance de que o STF seja favorável a inconstitucionalidade
incentivos fiscais concedidos sem aval do Confaz. “Esse já é um
entendimento do Supremo, com base na Constituição”, afirma Soares,
lembrando de casos emblemáticos.
O projeto da súmula vinculante apresentada pelo ministro Gilmar Mendes e
relatado pelo presidente do STF, Joaquim Barbosa, já teve manifesto
favorável do procurador-geral da República, Rodrigo Janot.
Segundo Janot, os estados eventualmente prejudicados na guerra fiscal
poderão reclamar diretamente no STF, alegando o descumprimento do
enunciado, o que será “um caminho célere” para derrubar o incentivo
inconstitucionalmente concedido.
Autor de emenda substitutiva ao projeto de Lúcia Vânia, o senador
Ricardo Ferraço (PMDB-ES) apontou consequências econômicas e sociais
desastrosas, conforme assessoria de imprensa do Senado. “Muitas empresas
não teriam condições de continuar suas atividades e de realizar novos
investimentos, especialmente em regiões menos favorecidas, o que
impactaria os governos e populações locais”.
Para Ferraço, a convalidação prevista na proposta de Lúcia Vânia é a
ideal do ponto de vista prático. Entretanto, como advertiu o senador,
ela dá margem a questionamentos jurídicos que podem comprometer a
eficácia da nova lei. Um dos pontos passíveis de ações judiciais, como
advertiu o senador, é a impossibilidade de lei complementar dispensar
diretamente a cobrança de tributo estadual, “sob pena de invadir
competência do legislador estadual ou distrital”.
É que o projeto de Lúcia Vânia declara remidos e anistiados os créditos
tributários do ICMS decorrentes da legislação estadual ou distrital
editada até a publicação da lei.
Para evitar questionamentos, Ferraço retomou, em sua emenda
substitutiva, a proposta original do Executivo para o assunto prevista
no projeto de lei complementar (PLP 238/2013) que tramitou na Câmara dos
Deputados no ano passado. Como esse projeto tratava também da redução
dos encargos das dívidas estaduais, os deputados excluíram do texto as
regras para convalidação, que enfrentavam polêmica na ocasião, de acordo
a assessoria de imprensa do Senado.
O relator do projeto é o senador Luiz Henrique (PMDB-SC), que ainda não
apresentou seu voto sobre a matéria. Se aprovado pela CAE, o projeto
será votado pelo Plenário do Senado, seguindo para a Câmara dos
Deputados se a decisão favorável for confirmada.
Fonte: DCI
Associação Paulista de Estudos Tributários, 20/5/2014 16:30:44
sexta-feira, 2 de maio de 2014
INFORMATIVO STF 741
ED: serventia extrajudicial e concurso público
Por reputar ausentes os pressupostos de
embargabilidade, o Plenário rejeitou embargos de declaração e manteve o
entendimento firmado no sentido de não haver direito adquirido do substituto,
que preencheu os requisitos do art. 208 da Constituição pretérita, à
investidura na titularidade de cartório, quando a vaga tenha surgido após a
promulgação da Constituição de 1988,
a qual exige expressamente, no seu art. 236, § 3º, a
realização de concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade
notarial e de registro. Inicialmente, a Corte denegou pedido de sobrestamento
do feito para que fosse apreciado, em conjunto, com a ADI 4.300/DF. O ora
embargante arguia a ocorrência de conexão por prejudicialidade, uma vez que na
mencionada ação direta questiona-se a legitimidade constitucional do modo de
atuar do Conselho Nacional de Justiça - CNJ no tocante a questão dos cartórios
brasileiros. A Ministra Rosa Weber (relatora) destacou anterior deferimento de
pleito formulado pela mesma parte para que os embargos apenas fossem examinados
após o julgamento do MS 26.860/DF, que versaria o mesmo tema do presente
processo. Salientou sua perplexidade diante de requerimento manifestado da
tribuna, para que o feito fosse analisado anteriormente ao aludido MS
26.860/DF. O Ministro Joaquim Barbosa (Presidente) observou que, dessa maneira,
estar-se-ia sempre fazendo remissão a outro processo. Em seguida, o Tribunal
aduziu que o acórdão impugnado não padeceria de quaisquer dos vícios que
autorizariam a oposição de embargos declaratórios. Consignou tratar-se de
tentativa de rediscussão da matéria. Asseverou que, não obstante a Ministra
Rosa Weber tivesse adotado, no MS 26.860/DF, tese consentânea à defendida pelo
ora embargante, haveria distinção entre mérito da causa e mérito do recurso.
Afirmou que o mérito do recurso em debate diria respeito à presença, ou não, de
vícios ensejadores de embargos de declaração.
O Colegiado reiterou, ainda, a inocorrência de omissão em torno dos temas
relativos à decadência para a Administração Pública e aos princípios constitucionais
da segurança jurídica e da boa-fé, devidamente analisados e afastados.
MS 28279 ED/DF, rel. Min. Rosa Weber, 2.4.2014. (MS-28279)
Serventia extrajudicial e concurso público - 5
Inexiste
direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório quando a vacância do
cargo ocorre na vigência da Constituição de 1988, que exige a submissão a
concurso público, de modo a afastar a incidência do art. 54 da Lei 9.784/1999
(“O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram
efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data
em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”) a situações flagrantemente
inconstitucionais. Ao ratificar essa diretriz firmada no MS 28.279/DF (DJe de
29.4.2011), o Tribunal, em conclusão de julgamento, denegou mandado de
segurança em que se pleiteava a declaração de insubsistência de resolução do
Conselho Nacional de Justiça - CNJ por meio da qual determinara a imediata
desconstituição da outorga de titularidade de serventia extrajudicial aos
impetrantes. Tratava-se de substitutos efetivados entre 1992 e 1994 — por ato
do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, com fundamento no, ora
revogado, art. 31 do ADCT da Constituição da mesma unidade federativa —, sem
prévia aprovação em concurso público, em serventias cujas vacâncias ocorreram
posteriormente à atual Constituição — v. Informativo 659. Por conseguinte, o
Colegiado declarou o prejuízo dos agravos regimentais interpostos da decisão
que indeferira a medida liminar. Destacou que o art. 236, § 3º, da CF (“Art.
236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por
delegação do Poder Público. ... § 3º - O ingresso na atividade notarial e de
registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que
qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de
remoção, por mais de seis meses”) seria norma constitucional autoaplicável.
Assim, rejeitou tese de que somente com a edição da Lei 8.935/1994 — que regulamenta
o art. 236 da CF, ao dispor sobre serviços notariais e de registro — a referida
norma teria conquistado plena eficácia. Aduziu, ademais, que o aludido preceito
condicionaria o ingresso na atividade notarial e de registro à aprovação em
concurso público de provas e títulos. Ponderou que os princípios republicanos
da igualdade, da moralidade e da impessoalidade deveriam nortear a ascensão às
funções públicas.
MS
26860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 2.4.2014.
(MS-26860)
Serventia extrajudicial e concurso público - 6
Sob
o ângulo do princípio da confiança, consectário da segurança jurídica do Estado
de Direito, a Corte acentuou que o mencionado postulado pressuporia, desde a
origem, situação a que o administrado não teria dado ensejo. Registrou que nas
hipóteses em que o exercício do direito calcar-se-ia em inconstitucionalidade
flagrante, seria evidente a ausência de boa-fé, requisito indispensável para a
incidência do princípio da proteção da confiança. Frisou que o prazo
decadencial basear-se-ia na ausência de má-fé. O Ministro Roberto Barroso
acompanhou a conclusão, porém, por fundamento diverso. Salientou que a situação
dos autos não versaria sobre vício banal de ilicitude, mas sobre
inconstitucionalidade, causa de invalidade mais grave do sistema jurídico.
Afirmou que, paralelamente à técnica da modulação temporal da declaração de
inconstitucionalidade, seria possível a fixação, nesses casos, de um marco
final para a desconstituição de efeitos jurídicos. Ponderou pela incidência do
maior prazo previsto no Código Civil, qual seja, vinte anos no código de 1916 e
dez anos no vigente. Tendo isso em conta, assentou que não se verificaria a
decadência no tocante aos atos questionados. Vencidos a Ministra Rosa Weber e o
Ministro Marco Aurélio, que concediam a segurança. Observavam que o CNJ teria
cassado atos praticados por tribunal de justiça há mais de dez anos. Além
disso, realçavam não estar descaracterizada a boa-fé dos impetrantes. Por fim,
o Tribunal reiterou a autorização aos relatores para decidirem monocraticamente
sobre o tema.
MS
26860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 2.4.2014.
(MS-26860)
Repercussão Geral
Servidor público:
reajuste de vencimentos e dever estatal de indenização - 3
O
Plenário retomou julgamento de recurso extraordinário em que se discute
eventual direito de indenização por danos patrimoniais decorrentes de omissão
do Poder Executivo estadual pelo não envio de projeto de lei destinado a
viabilizar o reajuste geral e anual dos vencimentos de servidores públicos da
respectiva unidade federativa, consoante previsto no inciso X do art. 37 da CF
(“A remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do
art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada
a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na
mesma data e sem distinção de índices”) — v. Informativo 630. Em voto-vista, a
Ministra Cármen Lúcia acompanhou o Ministro Marco Aurélio, relator, para dar
provimento ao recurso. Salientou, de início, a inovação introduzida no sistema
constitucional brasileiro a partir de 1998, com a fixação de dever ao
empregador estatal de realizar a revisão geral como garantia necessária em uma
economia ainda frágil, com índices inflacionários a corroer o valor da moeda e
o ganho dos trabalhadores. Em seguida, a Ministra distinguiu reajuste de
revisão. Asseverou, ainda, que o não cumprimento da obrigação de promover a
revisão geral anual expressamente prevista no texto constitucional teria
causado danos aos servidores públicos. Rememorou que o STF já reconhecera a
mora do Governador do Estado de São Paulo pela ausência de lei específica nos
moldes exigidos pelo art. 37, X, da CF, quando da análise da ADI 2.492/SP (DJU
de 22.3.2002). Tendo em vista se tratar de omissão ilícita, reputou que o
ressarcimento devido teria natureza reparatória. Afastou, também, a incidência
do Enunciado 339 da Súmula do STF (“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem
função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento
de isonomia”), porque a situação dos autos não envolveria aumento ou reajuste
sem lei específica. Observou, além disso, que no Estado de São Paulo foram
editadas leis meramente simbólicas, desprovidas de conteúdo concretizador do
direito à revisão geral anual.
RE
565089/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 3.4.2014. (RE-565089)
Servidor público: reajuste de vencimentos e dever estatal de
indenização - 4
Por
outro lado, o Ministro Roberto Barroso inaugurou a divergência e negou
provimento ao extraordinário. Ressaltou não vislumbrar no artigo em questão
dever específico de que a remuneração dos servidores fosse objeto de aumentos
anuais e, tampouco, em percentual obrigatoriamente correspondente à inflação
apurada no período. Aduziu que a exegese do termo “revisão” abarcaria
entendimento no sentido de que o art. 37, X, da CF exigiria uma avaliação
anual, que poderia resultar, ou não, em concessão de aumento. Destacou,
outrossim, que o preceito deveria ser interpretado em conjunto com outros
dispositivos que se distanciariam da lógica de reajustes automáticos e de
indexação econômica (CF, artigos 7º, IV, e 37, XIII). Assinalou que a tese
segundo a qual a adoção de índice inferior à inflação de determinado período
importaria automaticamente em degradação do direito de propriedade mereceria
temperamentos. Consignou que a indexação, embora legítima na tentativa de neutralizar
o fenômeno inflacionário, teria como efeito colateral a retroalimentação desse
mesmo processo de inflação. Advertiu para a necessidade de que os reajustes fossem
condicionados às circunstâncias econômicas de cada momento. Por fim, concluiu
que o art. 37, X, da CF imporia ao Chefe do Poder Executivo o dever de se
pronunciar anualmente e de forma fundamentada sobre a conveniência e a
possibilidade de reajuste anual do funcionalismo. Na sequência, pediu vista dos
autos o Ministro Teori Zavascki.
RE
565089/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 3.4.2014. (RE-565089)
RELATOR: MIN. DIAS
TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com
agravo. Administrativo. Concurso público. Preenchimento do requisito etário.
Discussão. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Ausência de repercussão
geral da matéria. Precedentes.
1. Inadmissível, em recurso
extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da
Súmula nº 279/STF.
2. O Plenário desta Corte,
no exame do ARE nº 690.113/RS, Relator o Ministro Cezar Peluso, concluiu
pela ausência de repercussão geral do tema relativo ao “preenchimento de
requisitos exigidos em edital de concurso para provimento de cargo público”,
dado o caráter infraconstitucional da matéria.
3. Agravo regimental não
provido.
AG. REG. NO ARE N.
788.795-PR
RELATOR: MIN. RICARDO
LEWANDOWSKI
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
I – A jurisprudência desta
Corte firmou-se no sentido de que é solidária a obrigação dos entes da
Federação em promover os atos indispensáveis à concretização do direito à
saúde, tais como, na hipótese em análise, o fornecimento de medicamento à
recorrida, paciente destituída de recursos materiais para arcar com o próprio
tratamento. Desse modo, a usuária dos serviços de saúde, no caso, possui
direito de exigir de um, de alguns ou de todos os entes estatais o cumprimento
da referida obrigação. Precedentes.
II – Agravo regimental a que
se nega provimento.
RE N. 550.769-RJ
RELATOR: MIN. JOAQUIM
BARBOSA
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SANÇÃO POLÍTICA.
NÃO-PAGAMENTO DE TRIBUTO. INDÚSTRIA DO CIGARRO. REGISTRO ESPECIAL DE
FUNCIONAMENTO. CASSAÇÃO. DECRETO-LEI 1.593/1977, ART. 2º, II.
1. Recurso extraordinário
interposto de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região,
que reputou constitucional a exigência de rigorosa regularidade fiscal para
manutenção do registro especial para fabricação e comercialização de cigarros
(DL 1.593/1977, art. 2º, II).
2. Alegada contrariedade à
proibição de sanções políticas em matéria tributária, entendidas como qualquer
restrição ao direito fundamental de exercício de atividade econômica ou
profissional lícita. Violação do art. 170 da Constituição, bem como dos
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
3. A orientação firmada pelo
Supremo Tribunal Federal rechaça a aplicação de sanção política em matéria
tributária. Contudo, para se caracterizar como sanção política, a norma
extraída da interpretação do art. 2º, II, do Decreto-lei 1.593/1977 deve
atentar contra os seguintes parâmetros: (1) relevância do valor dos créditos
tributários em aberto, cujo não pagamento implica a restrição ao funcionamento
da empresa; (2) manutenção proporcional e razoável do devido processo legal de
controle do ato de aplicação da penalidade; e (3) manutenção proporcional e
razoável do devido processo legal de controle da validade dos créditos
tributários cujo não-pagamento implica a cassação do registro especial.
4. Circunstâncias que não
foram demonstradas no caso em exame.
5. Recurso extraordinário
conhecido, mas ao qual se nega provimento.
AG. REG. NO AI N.
836.957-MA
RELATOR: MIN. DIAS
TOFFOLI
EMENTA: Agravo regimental no agravo de instrumento.
Servidor público. Férias não gozadas. Indenização. Possibilidade. Precedentes.
1. É pacífica jurisprudência
da Corte no sentido de que o servidor público tem direito ao recebimento de
indenização pelas férias não gozadas por vontade da Administração, tendo em
vista a vedação ao enriquecimento sem causa.
2. Agravo regimental não
provido.
Transcrições
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do Informativo STF uma compreensão
mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de
decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse
da comunidade jurídica.
Concurso Público - Procedimentos Penais - Ausência de
Condenação Irrecorrível - Presunção Constitucional de Inocência - Exclusão do
Candidato - Inadmissibilidade (Transcrições)
ARE 733.957-AgR/CE*
RELATOR: Ministro Celso de
Mello
EMENTA: CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL.
VIDA PREGRESSA DO CANDIDATO. EXISTÊNCIA DE
REGISTROS CRIMINAIS. PROCEDIMENTOS PENAIS DE QUE NÃO
RESULTOU CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. EXCLUSÃO
DO CANDIDATO.
- A exclusão de candidato regularmente
inscrito em concurso público, motivada, unicamente, pelo
fato de existirem registros de infrações penais de que não
resultou condenação criminal transitada em julgado vulnera,
de modo frontal, o postulado constitucional do estado
de inocência, inscrito no art. 5º, inciso LVII,
da Lei Fundamental da República. Precedentes.
DECISÃO: Reconsidero
a decisão ora agravada, restando prejudicado, em
consequência, o exame do recurso contra ela
interposto. Passo, desse modo, a apreciar
o presente agravo. E, ao fazê-lo, observo que o
recurso extraordinário em questão foi interposto contra
acórdão que, proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do
Ceará, está assim ementado:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO. CANDIDATO ELIMINADO NA
FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA COM
TRÂNSITO EM
JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE
EXCLUSÃO
– Preliminar de necessidade de intimação dos outros
candidatos na qualidade de litisconsortes afastada, visto que esses não possuem
ainda o direito líquido e certo à nomeação.
– No mérito, é entendimento consolidado, quer no
Supremo Tribunal Federal, quer nesta Corte de Justiça que a fase de
investigação social deve ser realizada com temperança, haja vista que o
princípio da presunção de inocência deve suplantar as situações em que o
candidato não tenha ainda sentença condenatória.
– No caso de que se cuida, foi constatado que o apelado recebeu
a decretação de extinção da punibilidade, em processo que tramitou na
1ª Vara de Delitos de Trânsito e teve arquivada outra ação, que correu
na 11ª Unidade dos Juizados Cíveis e Criminais, não se prestando qualquer
delas para infirmar a idoneidade do candidato.
– Os honorários e custas foram fixados em consonância com as
disposições do art. 20, § 4º, para as causas de pequeno valor, não havendo
necessidade de mudança.
– Recursos oficial e voluntário conhecidos, mas
desprovidos.” (grifei)
O Estado do Ceará, ao deduzir o apelo
extremo em referência, alega que o Tribunal de Justiça local teria
transgredido os preceitos inscritos no art. 2º e no
art. 5º, “caput” e inciso LVII, da Constituição da
República.
O Ministério Público Federal, em manifestação do eminente
Procurador-Geral da República Dr. RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, opinou
pelo improvimento do presente recurso de agravo, com
apoio em parecer assim ementado:
“AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE
PENITENCIÁRIO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO DO CERTAME POR
POSSUIR REGISTROS CRIMINAIS. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E
ARQUIVAMENTO PELO ÓRGÃO MINISTERIAL. ELIMINAÇÃO QUE VIOLA O PRINCÍPIO DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
3. Parecer pelo
desprovimento do agravo regimental.” (grifei)
Entendo revelar-se inviável o recurso extraordinário a
que se refere o presente agravo, eis que a pretensão
jurídica deduzida pelo Estado do Ceará mostra-se colidente
com a presunção constitucional de inocência,
que se qualifica como prerrogativa essencial
de qualquer cidadão, impregnada de eficácia irradiante, o
que a faz projetar-se sobre todo o
sistema normativo, consoante decidiu o Supremo Tribunal
Federal em julgamento revestido de efeito vinculante (ADPF
144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Com efeito, a controvérsia suscitada na
presente causa já foi dirimida, embora em sentido
diametralmente oposto ao ora sustentado pelo Estado do Ceará,
por ambas as Turmas do Supremo Tribunal
Federal que reafirmaram a aplicabilidade, aos
concursos públicos, da presunção constitucional do
estado de inocência:
“CONCURSO PÚBLICO – CAPACITAÇÃO MORAL – PROCESSO-CRIME
– PRESCRIÇÃO. Uma vez declarada a prescrição da pretensão punitiva
do Estado, descabe evocar a participação do candidato em crime, para
se dizer da ausência da capacitação moral exigida relativamente a concurso
público.”
(RTJ 183/327, Rel. Min. MARCO AURÉLIO
– grifei)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO
DO DF. INVESTIGAÇÃO SOCIAL E FUNCIONAL.
SENTENÇA PENAL EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE. OFENSA DIRETA AO
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MATÉRIA
INCONTROVERSA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279. AGRAVO
IMPROVIDO.
I – Viola o princípio constitucional
da presunção de inocência, previsto no art. 5º,
LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato
de concurso público que foi beneficiado por
sentença penal extintiva de punibilidade.
II - A Súmula 279 revela-se inaplicável quando os
fatos da causa são incontroversos, tendo o Tribunal ‘a quo’ atribuído a eles
conseqüências jurídicas discrepantes do entendimento desta Corte.
III - Agravo regimental improvido.”
(RE 450.971-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI – grifei)
Essa orientação firmada pelo Supremo
Tribunal Federal apoia-se no fato de que a presunção
de inocência representa uma notável conquista
histórica dos cidadãos, em sua permanente luta contra a
opressão do poder.
O postulado do estado de inocência encerra,
em favor de qualquer pessoa que esteja sofrendo ou
que já tenha sofrido persecução penal de que não haja resultado
condenação criminal transitada em julgado, o reconhecimento
de uma verdade provisória, que repele suposições ou
juízos prematuros de culpabilidade, até que sobrevenha – como
o exige a Constituição do Brasil (art. 5º, inciso LVII) – o
trânsito em julgado da condenação penal. Só então
deixará de subsistir, em favor da pessoa condenada, a
presunção (constitucional) de que é inocente.
Há, portanto, um momento
claramente definido no texto constitucional, a partir do
qual se descaracteriza a presunção de inocência, vale dizer,
aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado
da condenação criminal. Antes desse momento – insista-se
–, o Estado não pode tratar os indiciados ou réus como
se culpados já fossem. A presunção
de inocência impõe, desse modo, ao Poder Público, um
dever de tratamento que não pode ser
desrespeitado por seus agentes e autoridades, tal como tem sido constantemente
enfatizado pelo Supremo Tribunal Federal:
“O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO
DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE,
COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE
AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL.
- A prerrogativa jurídica da liberdade
– que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV)
– não pode ser ofendida por interpretações
doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante
discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar,
paradoxalmente, em detrimento de direitos e
garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a
ideologia da lei e da ordem.
Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta
prática de crime indigitado como grave, e até que sobrevenha
sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela
possível – por efeito de insuperável vedação
constitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a
culpabilidade.
Ninguém pode ser tratado
como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal
cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista,
a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado.
O princípio constitucional da presunção
de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra,
além de outras relevantes conseqüências, uma regra de
tratamento que impede o Poder Público de agir e
de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao
denunciado ou ao réu, como se estes
já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do
Poder Judiciário. Precedentes.”
(HC 95.886/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Mostra-se importante acentuar que
a presunção de inocência não se
esvazia progressivamente, à medida em que
se sucedem os graus de jurisdição, a significar que, mesmo
confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância (ou
por qualquer órgão colegiado de inferior jurisdição), ainda
assim subsistirá, em favor do sentenciado, esse
direito fundamental, que só deixa de prevalecer – repita-se
– com o trânsito em julgado da sentença penal
condenatória.
Vale referir, no ponto, a esse
respeito, a autorizada advertência do eminente
Professor LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com o Professor VALÉRIO DE
OLIVEIRA MAZZUOLI (“Direito Penal – Comentários à Convenção Americana sobre
Direitos Humanos/Pacto de San José da Costa Rica”, vol. 4/85-91, 2008, RT):
“O correto é mesmo falar em
princípio da presunção de inocência
(tal como descrito na Convenção Americana), não em princípio da
não-culpabilidade (esta última locução tem origem no fascismo italiano, que não
se conformava com a idéia de que o acusado fosse, em princípio, inocente).
Trata-se de princípio consagrado não
só no art. 8º, 2,
da Convenção Americana senão também (em parte) no art. 5°,
LVII, da Constituição Federal, segundo o qual toda
pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada
culpada por sentença transitada em julgado. Tem
previsão normativa desde 1789, posto que já constava da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão.
Do princípio da presunção de
inocência (‘todo acusado é presumido inocente até que se
comprove sua culpabilidade’) emanam duas regras: (a)
regra de tratamento e (b) regra
probatória.
‘Regra de tratamento’: o acusado
não pode ser tratado como condenado antes do trânsito
em julgado final da sentença condenatória (CF, art. 5°, LVII).
O acusado, por força da regra que
estamos estudando, tem o direito de receber a devida ‘consideração’
bem como o direito de ser tratado como não participante do fato imputado. Como
‘regra de tratamento’, a presunção de inocência impede qualquer
antecipação de juízo condenatório ou de reconhecimento da
culpabilidade do imputado, seja por situações, práticas, palavras,
gestos etc., podendo-se exemplificar: a impropriedade de se manter o
acusado em exposição humilhante no banco dos réus, o uso de algemas quando
desnecessário, a divulgação abusiva de fatos e nomes de pessoas pelos meios de
comunicação, a decretação ou manutenção de prisão cautelar desnecessária, a
exigência de se recolher à prisão para apelar em razão da existência de
condenação em primeira instância etc. É contrária à
presunção de inocência a exibição de uma
pessoa aos meios de comunicação vestida com traje infamante (Corte
Interamericana, Caso Cantoral Benavides, Sentença de
18.08.2000, parágrafo 119).” (grifei)
Disso resulta, segundo entendo, que
a consagração constitucional da presunção de inocência como
direito fundamental de qualquer pessoa há de viabilizar,
sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória
dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre
considerada inocente, para todos e quaisquer
efeitos, deve prevalecer, até o superveniente
trânsito em julgado da condenação judicial, como
uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura
de quaisquer medidas que afetem ou que
restrinjam, seja no domínio civil, seja no
âmbito político, a esfera jurídica das pessoas em
geral.
Nem se diga que a garantia
fundamental de presunção de inocência teria pertinência e
aplicabilidade unicamente restritas ao campo do direito penal e
do direito processual penal.
Torna-se importante assinalar, neste
ponto, que a presunção de inocência, embora historicamente
vinculada ao processo penal, também
irradia os seus efeitos, sempre em favor das
pessoas, contra o abuso de poder e a
prepotência do Estado, projetando-os para esferas não
criminais, em ordem a impedir, dentre outras
graves consequências no plano jurídico – ressalvada a excepcionalidade
de hipóteses previstas na própria Constituição –, que se
formulem, precipitadamente, contra qualquer cidadão,
juízos morais fundados em situações juridicamente ainda
não definidas (e, por isso mesmo, essencialmente
instáveis) ou, então, que se imponham,
ao réu, restrições a seus direitos, não obstante inexistente
condenação judicial transitada em julgado.
O que se mostra relevante, a propósito do efeito irradiante
da presunção de inocência, que a torna aplicável a processos (e a
domínios) de natureza não criminal, é
a preocupação, externada por órgãos investidos de jurisdição
constitucional, com a preservação da integridade de
um princípio que não pode ser transgredido
por atos estatais (como a exclusão de concurso público motivada
pela mera existência de registros criminais em nome do candidato, sem
a nota, porém, do trânsito em julgado da condenação penal) que
veiculem, prematuramente, medidas gravosas à esfera
jurídica das pessoas, que são, desde logo, indevidamente
tratadas, pelo Poder Público, como se culpadas fossem, porque
presumida, por arbitrária antecipação fundada em
juízo de mera suspeita, a culpabilidade de
quem figura, em processo penal ou civil, como simples réu!
Cabe referir, por extremamente oportuno,
que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento plenário (RE 482.006/MG,
Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI), e interpretando a
Constituição da República, observou, em sua decisão, essa mesma
diretriz – que faz incidir a presunção
constitucional de inocência também em domínio extrapenal
–, explicitando que esse postulado constitucional alcança
quaisquer medidas restritivas de direitos, independentemente
de seu conteúdo ou do bloco que compõe, se de
direitos civis ou de direitos políticos.
A exigência de coisa julgada,
tal como estabelecida no art. 5º, inciso
LVII, de nossa Lei Fundamental, representa, na constelação
axiológica que se encerra em nosso sistema constitucional, valor
de essencial importância na preservação da
segurança jurídica e dos direitos do cidadão.
Mostra-se relevante acentuar, por isso mesmo,
o alto significado que assume, em nosso sistema normativo, a
coisa julgada, pois, ao propiciar
a estabilidade das relações sociais, ao dissipar as
dúvidas motivadas pela existência de controvérsia jurídica (“res judicata
pro veritate habetur”) e ao viabilizar a
superação dos conflitos, culmina por consagrar a segurança
jurídica, que traduz, na concreção de seu alcance, valor
de transcendente importância política, jurídica e social, a representar
um dos fundamentos estruturantes do próprio Estado
democrático de direito.
Em suma: a submissão de uma pessoa a
meros inquéritos policiais – ou, ainda,
a persecuções criminais de que não haja derivado,
em caráter definitivo, qualquer título penal
condenatório – não se reveste de suficiente
idoneidade jurídica para autorizar a formulação, contra
o indiciado ou o réu, de juízo (negativo) de maus
antecedentes, em ordem a recusar, ao que
sofre ou ao que já sofreu (sem sentença
condenatória transitada em julgado) a “persecutio criminis”, o
acesso a determinados benefícios legais ou o direito
de participar de concursos públicos:
“PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃO
CULPABILIDADE (CF, ART. 5º, LVII). MERA
EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAIS EM CURSO (OU
ARQUIVADOS ), OU DE PROCESSOS PENAIS EM ANDAMENTO, OU
DE SENTENÇA CONDENATÓRIA AINDA SUSCETÍVEL
DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA, EM TAIS SITUAÇÕES ,
DE TÍTULO PENAL CONDENATÓRIO IRRECORRÍVEL. CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE
DE FORMULAÇÃO, CONTRA O RÉU, COM BASE EM EPISÓDIOS
PROCESSUAIS AINDA NÃO
- A formulação,
contra o sentenciado, de juízo de maus antecedentes, para os
fins e efeitos a que se refere o art. 59 do
Código Penal, não pode apoiar-se na mera
instauração de inquéritos policiais (em andamento ou arquivados),
ou na simples existência de processos penais em curso,
ou, até mesmo, na ocorrência de condenações criminais ainda
sujeitas a recurso.
É que não podem repercutir,
contra o réu, sob pena de transgressão ao
postulado constitucional da não culpabilidade (CF, art. 5º, LVII),
situações jurídico-processuais ainda não definidas
por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, porque inexistente,
em tal contexto, título penal condenatório definitivamente
constituído. Doutrina. Precedentes.”
(RE 464.947/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Tal entendimento – que se revela compatível
com a presunção constitucional “juris tantum” de inocência (CF,
art. 5º, LVII) – ressalta, corretamente, e
com apoio na jurisprudência dos Tribunais (RT 418/286
– RT 422/307 – RT 572/391 – RT 586/338),
que processos penais em curso, ou inquéritos
policiais em andamento ou, até mesmo,
condenações criminais ainda sujeitas a recurso não
podem ser considerados, enquanto episódios processuais
suscetíveis de pronunciamento judicial absolutório, como
elementos evidenciadores de maus antecedentes
do réu (ou do indiciado) ou justificadores da adoção,
contra eles ou o candidato,
de medidas restritivas de direitos.
É por essa razão que o
Supremo Tribunal Federal já decidiu, por unânime
votação, que “Não podem repercutir,
contra o réu, situações jurídico-processuais ainda não definidas
por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, especialmente
naquelas hipóteses de inexistência de título penal
condenatório definitivamente constituído” (RTJ 139/885,
Rel. Min. CELSO DE MELLO).
O exame da presente causa evidencia
que o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária ajusta-se à
diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na
matéria em análise, o que desautoriza, por
completo, a postulação recursal deduzida pelo Estado do Ceará.
Sendo assim, e tendo em consideração as
razões expostas, conheço do presente agravo, para negar
seguimento ao recurso extraordinário, eis que o acórdão recorrido está
em harmonia com diretriz jurisprudencial prevalecente
nesta Suprema Corte (CPC, art. 544, § 4º, II, “b”, na
redação dada pela Lei nº 12.322/2010).
Publique-se.
Brasília, 06 de dezembro de 2013.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
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