fonte: CONJUR
Município é condenado por contratar por meio de Oscip
A
4ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas),
manteve a decisão que condenou o município de Sertãozinho (SP) a pagar
os créditos trabalhistas a uma professora contratada em parceria com uma
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) para
lecionar em escolas da prefeitura.
No entedimento do colegiado, o
"município, 'virtualmente', terceirizou atividades próprias do seu
aparato de educação pública". Para a 4ª Câmara, a contratação da
professora para ministrar aulas escolas do próprio município "insere-se
na atividade-fim do próprio ente municipal".
O caso chegou ao
TRT-15 após o município recorrer de sentença da 2ª Vara do Trabalho
favorável à professora. A prefeitura alegou que "o vínculo que une os
reclamados é o de parceria, nos termos da Lei 9.790/1999, o que também
impediria a incidência da Súmula 331 do TST".
O relator do
acórdão, desembargador Luiz José Dezena da Silva, não concordou com esse
argumento, e ressaltou que "o município-réu, ao que tudo indica, está a
se utilizar da ferramenta de parceria com Organizações da Sociedade
Civil de Interesse Público (Oscip) de forma irregular", isso porque,
segundo afirmou, "compete aos Municípios oferecer educação infantil e de
ensino fundamental", e esclareceu que a "atividade de professora,
exercida pela autora na instituição de ensino trata-se, pois, de
travestida terceirização".
O colegiado afirmou que não se nega a
possibilidade da parceria para a realização de medidas complementares de
educação pública, mas lembrou que tais medidas "devem ter sempre o
caráter adicional, isto é, não substituem as atividades ordinárias a
cargo do ente público" e concluiu que "não é dado à Administração, por
meio do instrumento de parceria, transferir a terceiros, parcial ou
integralmente, atividades relacionadas a finalidades que lhe sejam
naturalmente inerentes". Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-15.
0000543-91.2011.5.15.0125
2014
Médico também é responsável por equipamentos de hospital
A
8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo
condenou a Santa Casa de Misericórdia de Santa Bárbara D’Oeste e um
médico a indenizar uma paciente que sofreu queimaduras de terceiro grau
num parto. Os valores arbitrados foram de R$ 25 mil para danos morais e
igual montante para danos estéticos.
De acordo com o relator,
desembargador Hélio Marques de Faria,não é somente responsabilidade do
hospital mas também do médico verificar as condições dos equipamentos.
“O
médico obstetra, ao proceder à cirurgia para o parto cesárea, deve,
diligentemente, prezar pelas condições nas quais realiza os
procedimentos, inclusive certificando-se de que os materiais e
instrumentos cirúrgicos a serem por ele manejados estão em condições de
uso, já que o próprio código de ética médica assegura ao médico
recusar-se a exercer sua profissão onde faltem condições de trabalho que
possam prejudicar a si e ao paciente”, observou em seu voto.
De
acordo com os autos, antes da realização da cesariana, uma faísca do
bisturi elétrico soltou-se do instrumento e entrou em combustão com o
álcool utilizado na limpeza da pele, o que provocou lesões físicas e
também psíquicas na autora.
O julgamento foi unânime. Os
desembargadores Luiz Fernando Salles Rossi e Luiz Antonio Ambra também
integraram a turma julgadora. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-SP.
Autorização judicial
STF deve decidir se Fisco pode pedir informações a bancos
Desde
que o parágrafo 1º do artigo 145 da Constituição Federal facultou à
administração tributária identificar, respeitados os direitos
individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as
atividades econômicas do contribuinte, muito mudou na relação do Fisco
com o contribuinte.
Historicamente, uma dessas mudanças
representou o rompimento do paradigma existente desde a Lei 4.595/64,
que preconizava o dever de sigilo das instituições financeiras no
tocante às operações ativas e passivas e serviços prestados. Por esse
regramento, o acesso às informações financeiras do contribuinte
necessariamente sucedia uma autorização judicial, o que significava grau
elevado de insegurança para a fiscalização tributária, que não podia se
valer de qualquer lei que elencasse os requisitos para o deferimento da
medida.
Há quase 10 anos, a Lei Complementar 105 inovou nesse
estado de coisas e, no alegado ensejo de atender ao comando
constitucional, dispôs sobre a possibilidade do Fisco requisitar
diretamente às instituições financeiras os informes e movimentações
bancárias dos contribuintes.
Assim, atualmente o artigo 5º da
referida lei autoriza o Poder Executivo a disciplinar, inclusive quanto à
periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundos os quais as
instituições financeiras informarão à Administração Tributária da
União, as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços. Além
disso, com redação muito aberta[i] o artigo 6º[ii]
faculta aos agentes do Fisco o exame de documentos, registros e livros
de instituições financeiras, desde que houvesse processo administrativo
instaurado, ou procedimento fiscal em curso. O dispositivo legal exige
ainda a indispensabilidade do exame de tais dados pela autoridade
administrativa competente.
Mas essas mudanças não ocorreram de
forma tranquila. Sentiram os contribuintes, ciosos de suas garantias
constitucionais relacionadas ao sigilo de suas vidas financeiras, e com
eles os juristas e os tribunais. Afinal, a Lei Complementar causa
injusta agressão a direitos fundamentais, como a intimidade e a vida
privada, ao restringi-los por órgão não investido de jurisdição ou as
normas apenas seriam instrumentos constitucionalmente legítimos a fim de
que a Administração Tributária realize princípios constitucionais como a
capacidade contributiva e a moralidade administrativa?
Não obstante tenha o Poder Executivo Federal regulamentado a matéria, mitigando e muito a discricionariedade de ambos os artigos[iii],
a discussão sobre eles é candente. Apesar de quase uma década inteira
desde a LC 105, o Fisco continua a se valer dessa medida sem ter certeza
de que ela será considerada conforme a Constituição e portanto validada
no caso do Poder Judiciário ser provocado pelo contribuinte que se
defende[iv].
E a resposta atualmente varia conforme o tribunal[v].
Veremos que o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e
Tribunais Regionais Federais não adotam um único e inequívoco
entendimento. Enquanto nenhuma decisão normativamente pacificadora advém
do Guardião da Constituição, a análise dessa disparidade é, além de
interessante, necessária.
Na doutrina reconhece-se que a proteção
ao sigilo bancário está presente na Constituição como direito
fundamental quando esta protege a intimidade e a privacidade e os dados
bancários e fiscais nos incisos X e XII do artigo 5º. Por isso se
entende que o sigilo bancário é verdadeiro mecanismo de proteção à
intimidade[vi],
área que por definição é inacessível ao público, a se apresentar como
um dever jurídico, imposto às instituições de crédito e seus respectivos
auxiliares, no sentido de não revelar, direta ou indiretamente, os
dados que adentram na sua esfera de conhecimento por decorrência da
atividade a que se dedicam[vii].
Também
se reconhece que o direito ao sigilo bancário não é absoluto, tampouco
ilimitado, de modo que havendo tensão entre o interesse do indivíduo e o
interesse da coletividade em torno do conhecimento de informações
relevantes para determinado contexto social — e essa tensão existe e é
muito presente —, o controle sobre os dados pertinentes não há de ficar
submetido ao exclusivo arbítrio do indivíduo[viii], pois senão se tornaria meio de encobrir ilicitudes.
Assim,
a realidade demonstra que a eficácia da norma constitucional que
assegura o direito à privacidade e à intimidade irá prevalecer de acordo
com os interesses postos em conflito, de maneira que havendo colisão do
direito ao sigilo com outro direito de maior envergadura, aquele será
restringido nos limites e padrões adequados, até mesmo para não haver
abuso do seu exercício.
É esse o sentido da defesa que o Fisco faz
de sua atuação com base nessas normas. Aduz-se que os artigos 5º e 6º
da Lei Complementar 101/05 configuram instrumentos de justiça fiscal à
luz do princípio da capacidade contributiva, em benefício do cidadão.
Para
o Fisco, à medida em que o artigo 145, parágrafo 1º da Constituição
consagra o princípio da capacidade contributiva, aparelha o Estado de
instrumentos jurídicos que viabiliza a sua plena realização, uma vez que
faculta à administração tributária identificar, respeitados os direitos
individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as
atividades econômicas do contribuinte.
Sobre esse aspecto, merece transcrição as palavras de Ricardo Alexandre:
O
próprio legislador constituinte fez uma ponderação entre a finalidade
social do tributo e a intimidade dos particulares, entendendo que,
dentro da razoabilidade, esta não pode servir como obstáculo
intransponível ao Estado, quando este busca tributar cada um na medida
de sua capacidade contributiva. Assim, a lei obriga a que cada
contribuinte declare anualmente à Secretaria da Receita Federal sua
atividade, sua renda, seu patrimônio, seus negócios relevantes.
A
tese fazendária é a de que não foi por outra razão que o legislador
editou a Lei Complementar 105/01, possibilitando que o Fisco requisite
diretamente às instituições financeiras informações protegidas pelo
sigilo bancário. Tal poder requisitório atua excepcionalmente, somente
nos casos em que não haja outro meio à disposição da Administração
Fazendária de obter as informações indispensáveis à consecução do seu
dever constitucional.
Por isso, os artigos da Lei Complementar
105/01 ora tratados, além de realizar uma norma constitucional, também
teriam trazido um importante critério de justiça fiscal na tributação,
considerando que o Fisco terá condições de conhecer a vida econômica do
sujeito passivo e, dessa forma, aplicar uma exação consentânea com os
rendimentos que apresenta, tal como manda o princípio da capacidade
contributiva.
O Fisco também tem a seu favor o entendimento de que
o mencionado dispositivo prestigia direito do contribuinte, na medida
em que se exige do Fisco aplicar critérios justos de tributação. Quem
manifesta liquidez de recursos tributáveis, deverá contribuir mais para
os cofres públicos, uma vez demonstrada sua maior capacidade
contributiva. Por outro lado, aquele que manifesta recursos em menor
quantidade, deverá sofrer uma tributação menos onerosa ou, até mesmo,
ser beneficiado por eventual norma isentiva, na hipótese de demonstrar
nenhuma capacidade contributiva.
Por tudo isso, o Fisco defende
que as normas inseridas nos artigos 5º e 6º da Lei Complementar 105/01
são instrumentos legítimos a serviço da realização do princípio da
capacidade contributiva, seja no tocante à tributação do sujeito passivo
conforme suas possibilidades, seja quanto à positivação da lei
mencionada na parte final do artigo 145, parágrafo 1º do Texto Magno.
No
âmbito judicial, são cinco Ações Diretas de Inconstitucionalidade
(2.390, 2.386, 2.397, 2.389 e 2.406) questionando esses e outros
dispositivos da LC 105 perante o STF. Nenhuma foi julgada, embora a
Procuradoria Geral da República já tenha ofertado parecer no sentido da
constitucionalidade da norma.
Em outro caso o STF exerceu o
controle difuso de constitucionalidade das normas e sinalizou o que pode
ser o resultado dessas ADI. No RE 389.808/PR[ix],
o relator, ministro Marco Aurélio, proferiu o voto seguido pela
maioria: somente seria possível o afastamento do sigilo bancário de
pessoas naturais e jurídicas a partir de ordem emanada do Poder
Judiciário, sendo que o contrário banaliza o que a Constituição tenta
proteger, a privacidade do cidadão.
A “vitória apertada”, e ainda não consolidada[x],
da maioria demonstra que o resultado do julgamento das ADI é uma
incógnita na Corte Suprema, em especial devido à alteração na sua
composição pela chegada dos novos ministros.
Antes desse
julgamento o Pretório Excelso havia reconhecido a repercussão geral do
tema do fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao
Fisco sem autorização judicial no RE 601314/SP.
No Superior
Tribunal de Justiça o entendimento parece trilhar pelo caminho da
constitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar 105/01.
O relator do REsp 200900670344[xi],
julgado segundo a sistemática do artigo 543-C do CPC, o atual ministro
do STF Luiz Fux, defendeu, à época do seu voto, que a Constituição de
1988 “facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a
criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitasse identificar o
patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte,
respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de
conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade
contributiva (artigo 145, parágrafo 1º)”.
O eminente ministro
também afirma que o sigilo bancário não tem caráter absoluto, “devendo
ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações
de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que
as transações bancárias são denotadoras de ilicitude.” Arremata com a
afirmação de que “o suposto direito adquirido de obstar a fiscalização
tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade
fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto.”
Decisões recentes do Tribunal Regional Federal da 3ª, 4ª e 5ª Região demonstram a insegurança jurídica em torno da questão[xii].
Afora
questões processuais relacionados ao julgamento do RE 389.808/PR pelo
STF (controle concentrado de constitucionalidade, sem trânsito em
julgado, com eficácia decisória inter partes e com efeitos ex nunc), o
entendimento dos Tribunais Regionais não tem seguido o juízo meritório
do Pretório Excelso, aumentando a insegurança jurídica que persiste
desde o advento da norma.
Nesses Tribunais tem se entendido, com
apoio no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que “a Lei
Complementar 105/01 não é inconstitucional, porquanto o sigilo bancário -
como todos os demais direitos, inclusive os fundamentais — não tem
caráter absoluto, devendo ceder aos princípios e valores da própria
constituição, quando estes tiverem maior densidade.”[xiii]
Entende-se também que na realidade não se trata propriamente nem de
quebra de sigilo, pois apenas são transferidas informações para a
Receita Federal, a qual permanece com a obrigação de sigilo, argumento
que também é forte em favor da constitucionalidade das normas.
Em
conclusão, é urgente a necessidade de decisão pelo Supremo Tribunal
Federal sobre a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da Lei
Complementar 105, no que tange à possibilidade do Fisco requisitar
informações às instituições bancárias e de examinar a documentação dos
contribuintes independente de autorização judicial.
Acredita-se
que a solução judicial final deva ser favorável à constitucionalidade
das normas. Nenhuma delas efetivamente viola o direito à intimidade
assegurado pela Constituição. Na verdade, trazem um mecanismo de
tributação justa, lastreada no princípio da capacidade contributiva.
Além disso, impedem ou ao menos dificultam a sonegação fiscal e a
omissão de recursos, uma vez que por elas o Fisco tomará conhecimento
das movimentações bancárias de determinado sujeito passivo que não
contribui aos cofres públicos.
[i] ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, 4 Ed., São Paulo: Editora Método, 2010.
[ii]
Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar
documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os
referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando
houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em
curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade
administrativa competente.
[iii]
O artigo 3º do Decreto 3.724/2001 estipula os casos em que o exame dos
dados protegidos pelo sigilo bancário pode ser considerado necessário
para a autoridade fiscal.
[iv]
Eventual inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar 105
poderá ser traduzida na ilicitude da prova decorrente de requisições de
informações sobre movimentações financeiras realizadas pela Secretaria
da Receita Federal, de modo a invalidar inúmeros procedimentos fiscais
julgados ou em curso.
[v]
Não é apenas a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º que são
questionadas perante o Judiciário, pois a questão da aplicação de lei
tributária a fatos ocorridos antes a sua vigência é outro importante
problema a ser resolvido pelos tribunais.
[vi]
BASTOS, Celso. Estudos e Pareceres: direito público, constitucional,
administrativo, municipal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.
68.
[vii]
PAULA, Ideval Inácio de. O Sigilo Bancário sob o Aspecto Constitucional
– Direitos e Garantias Individuais – Limitação ao Direito Individual.
Revista Jurídica, n. 272. Porto Alegre, jun. 2000, p. 30.
[viii] MENDES, Gilmar Ferreira; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 323.
[ix]
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n° 389.808-PR,
Tribunal Pleno, Recorrente GVA Indústria e Comércio S/A. Recorrido:
União. Relator: Ministro Marco Aurélio, dj 15/10/2010
[x]
Conforme consulta realizada em 15/02/2014, o acórdão ainda não
transitou em julgado em razão da oposição de embargos de declaração.
[xi] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Primeira Seção, RESP nº. 200900670344, Rel. Luiz Fux, dj 18/12/2009.
[xii]
A título de exemplo, os casos julgados no TRF 3ªREGIÃO, ACR
00044511320124036181, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/07/2013; TRF 5ª REGIÃO,
AC 200881020005927, DJE Data:08/07/2011; TRF 4ª REGIÃO AC
200570010032216, D.E. 09/03/2010.
[xiii] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, AC 200881020005927, DJe 080/07/2011, p. 269.
Revista Consultor Jurídico, 8 de março de 2014
