INFORMATIVO 755 STF

Plenário

ADI e adicional de férias a servidor em inatividade

O servidor público em inatividade não pode gozar de férias, porquanto deixou de exercer cargo ou função pública, razão pela qual a ele não se estende adicional de férias concedido a servidores em atividade. Com base nessa orientação, o Plenário confirmou medida cautelar e julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 9º da Lei 1.897/1989 do Estado do Amazonas. Referida norma estende adicional de férias, no valor de 1/3 da remuneração, aos servidores inativos. O Tribunal asseverou que cláusula de extensão aos servidores inativos dos benefícios e vantagens que viessem a ser concedidos aos servidores ativos não autorizaria a concessão de vantagens pecuniárias compatíveis tão somente com o regime jurídico dos servidores em atividade.

ADI 1158/AM, rel. Min. Dias Toffoli, 20.8.2014. (ADI-1158)

 

Isenção de ICMS e guerra fiscal

O Plenário, por maioria, confirmou medida cautelar e julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da LC 358/2009, do Estado do Mato Grosso, que concede isenção de ICMS para as operações de aquisição de automóveis por oficiais de justiça estaduais. O Colegiado reputou que o pacto federativo reclamaria, para a preservação do equilíbrio horizontal na tributação, a prévia deliberação dos Estados-membros e do Distrito Federal para a concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, g, da CF e da LC 24/1975. Pontuou que a lei complementar estadual padeceria de inconstitucionalidade formal, porque careceria do necessário amparo em convênio interestadual, o que caracterizaria hipótese típica de guerra fiscal. Acresceu que a isonomia tributária (CF, art. 150, II) tornaria inválidas as distinções entre contribuintes em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, máxime nas hipóteses em que, sem base no postulado da razoabilidade, fosse conferido tratamento discriminatório em benefício da categoria dos oficiais de justiça estaduais. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que julgava o pedido improcedente. Não vislumbrava a existência, no caso, de guerra fiscal, tendo em vista tratar-se de tributo de competência estadual, cuja isenção prejudicaria o próprio ente federado.

ADI 4276/MT, rel. Min. Luiz Fux, 20.8.2014. (ADI-4276)

 

ADI: ICMS e isenção tributária - 1

O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta para declarar, sem pronúncia de nulidade, a inconstitucionalidade do § 2º do art. 192 da Constituição do Estado do Ceará. Na mesma assentada, a Corte declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 193; do “caput” e parágrafo único do art. 201; do parágrafo único do art. 273; e do inciso III do art. 283; e a constitucionalidade do § 1º do art. 192, todos da mencionada Constituição estadual. Além disso, deu interpretação conforme ao “caput” do art. 193 da Constituição do Estado do Ceará para excluir de seu âmbito de incidência o imposto sobre operações relativas ao ICMS (“Art. 192. A lei poderá isentar, reduzir ou agravar tributos, com finalidades extrafiscais por incentivo a atividades socialmente úteis ou desestimular práticas inconvenientes ao interesse público, observados os disciplinamentos federais. §1º O ato cooperativo, praticado entre o associado e sua cooperativa, não implica em operação de mercado. §2º Concede-se isenção tributária de ICMS aos implementos e equipamentos destinados aos deficientes físicos auditivos, visuais, mentais e múltiplos, bem como aos veículos automotores de fabricação nacional com até 90 HP de potência adaptados para o uso de pessoas portadoras de deficiência. Art. 193. As microempresas são isentas de tributos estaduais nos limites definidos pela União, como elemento indicativo dessa categoria. Parágrafo único. A isenção tributária se estende a operações relativas à circulação de mercadorias para destinatário localizado neste ou em outro Estado e sobre prestação de transportes interestaduais, intermunicipais e comunicações. ... Art. 201. Não incidirá imposto, conforme a lei dispuser, sobre todo e qualquer produto agrícola pertencente à cesta básica, produzido por pequenos e microprodutores rurais que utilizam apenas a mão-de-obra familiar, vendido diretamente aos consumidores finais. Parágrafo único. A não-incidência abrange produtos oriundos de associações e cooperativas de produção e de produtores, cujos quadros sociais sejam compostos exclusivamente por pequenos e microprodutores e trabalhadores rurais sem terra. ... Art. 273. Toda entidade pública ou privada que inclua o atendimento à criança e ao adolescente, inclusive os órgãos de segurança, tem por finalidade prioritária assegurar-lhes os direitos fundamentais. Parágrafo único. As empresas privadas que absorvam contingentes de até cinco por cento de deficientes no seu quadro funcional gozarão de incentivos fiscais de redução de um por cento no ICMS. ... Art. 283. Para estimular a confecção e comercialização de aparelhos de fabricação alternativa para as pessoas portadoras de deficiência, o Estado concederá: ... III - isenção de cem por cento do ICMS”).

ADI 429/CE, rel. Min. Luiz Fux, 20.8.2014. (ADI-429)

 

ADI: ICMS e isenção tributária - 2

O Tribunal afirmou que a concessão de benefícios fiscais não seria matéria relativa à iniciativa legislativa privativa do Chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 61, § 1º, II, b, da CF. Observou que, à luz das regras de competência tributária, seria correto afirmar que o poder de exonerar corresponderia a uma derivação do poder de tributar. Assim, não haveria impedimentos para que as entidades investidas de competência tributária, como os Estados-membros, definissem hipóteses de isenção ou de não-incidência das espécies tributárias em geral, ainda que por disposição de Constituição estadual. Sublinhou que o art. 146, III, c, da CF determina que lei complementar estabeleça normas gerais sobre matéria tributária e, em especial, quanto ao adequado tratamento tributário a ser conferido ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. Salientou que o § 1º do art. 192 da Constituição cearense dispõe que o ato cooperativo, praticado entre o associado e sua cooperativa, não implica operação de mercado. Ressaltou não haver a alegada inconstitucionalidade desse preceito, porquanto, nos termos do art. 24, I, da CF, a União — responsável por estabelecer normas gerais —, os Estados-membros e o Distrito Federal — com a prerrogativa de suplementar as lacunas da lei federal de normas gerais, a fim de afeiçoá-las às particularidades locais — detêm competência para legislar sobre direito tributário, concorrentemente e, se não existir lei federal sobre normas gerais, os Estados-membros podem exercer a competência legislativa plena (CF, art. 24, § 3º). Frisou que o STF, ao apreciar situação análoga, assentara que enquanto não fosse promulgada a lei complementar a que se refere o art. 146, III, c, da CF, os Estados-membros — que possuem competência concorrente em se tratando de direito tributário (CF, art. 24, I e § 3º) — poderiam dar às cooperativas o tratamento que julgassem adequado.

ADI 429/CE, rel. Min. Luiz Fux, 20.8.2014.  (ADI-429)

 

ADI: ICMS e isenção tributária - 3

A Corte destacou que a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC 24/1975, afrontaria o art. 155, § 2º, XII, g, da CF. Enfatizou que o comando constitucional contido no art. 155, § 2º, XII, g, da CF, que reserva à lei complementar federal regular a forma como, mediante deliberação dos Estados-membros e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados, revelaria a manifesta inconstitucionalidade material dos dispositivos da Constituição estadual ao outorgar incentivo fiscal incompatível com a Constituição. Registrou que a jurisprudência do STF seria pacífica no sentido da inconstitucionalidade de texto normativo estadual que outorgasse benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia e necessária celebração de convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal. Ponderou que o “caput” do art. 193 da Constituição do Estado do Ceará daria isenção às microempresas de tributos estaduais, ao passo que seu parágrafo único estenderia o benefício, de forma expressa, ao ICMS. Asseverou que o ICMS deveria ser excluído, mediante interpretação conforme a Constituição, do âmbito de incidência do “caput” do art. 193 da Constituição estadual para não frustrar a declaração de inconstitucionalidade de seu parágrafo único. O Colegiado não vislumbrou inconstitucionalidade em relação aos demais tributos estaduais, porquanto o Estado-membro deteria competência para a medida e a própria Constituição, em seu art. 170, IX, dispõe como princípio da ordem econômica o “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”. Reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 201, “caput” e parágrafo único; 273, parágrafo único; e 283, II, todos da Constituição cearense, porquanto pela simples leitura dos dispositivos verificar-se-ia que o imposto neles tratado seria o ICMS.  Vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que julgava inconstitucional o § 1º do art. 192 da Constituição estadual, por vício formal. Pontuava que o mencionado preceito vedaria o poder de iniciativa do Chefe do Executivo. Por fim, o Plenário, por maioria, deliberou modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 192 da Constituição cearense, para conceder o prazo de 12 meses, a partir da publicação da ata da sessão de julgamento, para que essa matéria pudesse ser submetida ao Confaz. Vencido, quanto à modulação, o Ministro Marco Aurélio.

ADI 429/CE, rel. Min. Luiz Fux, 20.8.2014.  (ADI-429)

 

Veículo de radiodifusão e imunidade tributária

O Plenário confirmou medida cautelar e julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão “e veículos de radiodifusão”, constante do art. 193, VI, d, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, bem como da expressão “e veículo de radiodifusão”, constante do art. 40, XIV, da Lei estadual 1.423/1989. Os dispositivos se referem à concessão de imunidade tributária no tocante a livros, jornais, periódicos, o papel destinado a sua impressão e a veículos de radiodifusão. O Colegiado reputou que teria havido expansão indevida do modelo de imunidade relativo a livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

ADI 773/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 20.8.2014.   (ADI-773)

 

ADI e vício de iniciativa - 1

Usurpa a competência privativa do Chefe do Poder Executivo norma de iniciativa parlamentar que dispõe sobre regime jurídico, remuneração e critérios de provimento de cargo público. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.385/2002, do Estado do Espírito Santo, que dispõe sobre a reestruturação da carreira de fotógrafo criminal pertencente ao quadro de serviços efetivos da polícia civil daquele Estado-membro. O Tribunal destacou que a norma impugnada conteria vício formal de iniciativa.

ADI 2834/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 20.8.2014.  (ADI-2834)

 

ADI e vício de iniciativa - 2

O Plenário confirmou medida cautelar e julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei 5.729/1995, do Estado de Alagoas, que insere regras atinentes à transferência para a reserva, à reforma e à elegibilidade de policiais militares. A Corte asseverou que a matéria tratada na norma seria de reserva do Governador, porém, o diploma impugnado decorrera de iniciativa parlamentar.

ADI 1381/AL, rel. Min. Dias Toffoli, 21.8.2014. (ADI-1381)

 

ADI e vício de iniciativa - 3

Ao confirmar a orientação proferida quando do julgamento de medida cautelar no sentido de que compete ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa de lei referente a direitos e vantagens de servidores públicos, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da LC 11.370/1999 do Estado do Rio Grande do Sul. Na espécie, a norma impugnada, de iniciativa parlamentar, veda a supressão administrativa de direitos e vantagens que foram legalmente incorporados ao patrimônio funcional dos servidores, que somente poderiam tê-los suprimido pela via judicial. O Tribunal asseverou que a lei complementar operara modificação no estado de direito, em área de competência privativa do Governador.

ADI 2300/RS, rel. Min. Teori Zavascki, 21.8.2014.  (ADI-2300)

 

Tribunal de Contas: competências institucionais e modelo federal

O Plenário confirmou medida cautelar e julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão “licitação em curso, dispensa ou inexigibilidade”, contida no inciso XXVIII do art. 19 e no § 1º do art. 33; da expressão “excetuados os casos previstos no § 1º deste artigo”, constante do inciso IX do art. 33; e do inteiro teor do § 5º do art. 33, todos da Constituição do Estado do Tocantins, com a redação dada pela EC estadual 16/2006. Na decisão acauteladora, o Tribunal consignara que os preceitos atribuiriam, à Assembleia Legislativa, a competência para sustar as licitações em curso, e os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, bem como criariam recurso, dotado de efeito suspensivo, para o Plenário da Assembleia Legislativa, das decisões do Tribunal de Contas estadual acerca do julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos. Naquela assentada, entendera que os preceitos impugnados não observariam o modelo instituído pela Constituição Federal, de observância compulsória pelos Estados-membros (CF, art. 75), que limitaria a competência do Congresso Nacional a sustar apenas os contratos (CF, art. 71, § 1º), e não preveria controle, pelo Poder Legislativo, das decisões proferidas pelo Tribunal de Contas, quando do julgamento das referidas contas (CF, art. 71, II).

ADI 3715/TO, rel. Min. Gilmar Mendes, 21.8.2014.  (ADI-3715)

 

Nomeação de dirigentes: aprovação legislativa e fornecimento de informações protegidas por sigilo fiscal

O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão “empresas públicas, sociedades de economia mista” constante do art. 1º, bem assim da íntegra do inciso IV do art. 2º e do art. 3º, todos da Lei 11.288/1999 do Estado de Santa Catarina. A norma impugnada estabelece condições e critérios a serem observados para o exercício de cargos de direção da Administração Indireta da referida unidade federativa. Quanto ao art. 1º da aludida lei catarinense (“A nomeação para cargos de presidente, vice-presidente, diretor e membro do conselho de administração de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações do Estado de Santa Catarina, obedecerá as condições estabelecidas nesta Lei”), o Tribunal confirmou a orientação fixada no julgamento da medida cautelar no sentido da impossibilidade de a Assembleia Legislativa manifestar-se sobre a indicação de dirigentes de empresa pública e de sociedade de economia mista feita pelo Poder Executivo. Assentou, contudo, não haver óbice relativamente aos dirigentes de autarquias. No tocante ao inciso IV do art. 2º e ao art. 3º (“Art. 2º O pretendente a um dos cargos referidos no artigo anterior deverá apresentar à Assembléia Legislativa os seguintes documentos: ... IV - declaração atualizada de bens, contendo informações quanto à pessoa física e as pessoas jurídicas de que seja sócio ou tenha sido sócio-gerente nos últimos cinco anos; ... Art. 3º Com a exoneração do cargo, a pedido ou no interesse do serviço público, deverá apresentar à Assembléia Legislativa, no período de dois anos seguintes ao da exoneração: I - declaração atualizada de bens; II - comunicação de ocupação de cargos ou subscrição de cotas ou ações em empresas que operem no mesmo ramo de atuação da empresa estatal em que trabalhou, ou em empresa de consultoria, assessoramento e intermediação de contratos com o Poder Público”), o Colegiado aduziu que os preceitos extrapolariam o sistema de freios e contrapesos autorizado pela Constituição. Asseverou que os artigos em questão, além de determinarem o fornecimento de informações protegidas por sigilo fiscal como condição para a aprovação prévia pelo Poder Legislativo dos titulares de determinados cargos, criariam mecanismo de fiscalização pela Assembleia Legislativa que se estenderia após a exoneração dos ocupantes dos citados cargos. Reputou, ainda, violado o princípio da separação dos Poderes (CF, art. 2º) em virtude da outorga à Assembleia Legislativa de competências para fiscalizar, de modo rotineiro e indiscriminado, a evolução patrimonial dos postulantes de cargos de direção da Administração Indireta do Estado-membro e de seus ex-ocupantes, bem como as atividades por eles desenvolvidas nos dois anos seguintes à exoneração. Destacou que essas atribuições não teriam relação com as funções próprias do Legislativo. Vencidos, em parte, os Ministros Teori Zavascki e Gilmar Mendes, que, por não vislumbrarem inconstitucionalidade no art. 2º, IV, da Lei catarinense 11.288/1999, julgavam o pleito improcedente em maior extensão. O primeiro consignava inexistir incompatibilidade com a Constituição na exigência de apresentação de demonstrativo patrimonial, para efeito de emissão de juízo político de aprovação/reprovação do candidato. O último, em acréscimo, ressaltava a ausência de impedimento para que a Assembleia solicitasse informações básicas sobre a vida do pretendente, que poderia vir a dirigir entidade com grande poder econômico-financeiro.

ADI 2225/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 21.8.2014.  (ADI-2225)

Repercussão Geral

Art. 109, § 2º, da CF e autarquias federais - 1

A regra prevista no § 2º do art. 109 da CF (“§ 2º - As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal”) também se aplica às ações movidas em face de autarquias federais. Essa a conclusão do Plenário que, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia o critério de definição do foro competente para processar e julgar ação ajuizada em face do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. A Corte registrou que o aludido dispositivo constitucional teria por escopo facilitar a propositura de ação pelo jurisdicionado em contraposição ao ente público. Lembrou que o STF já teria enfrentado a questão da aplicabilidade do art. 109, § 2º, da CF, à autarquia em debate, e que ficara consignada, na ocasião, a finalidade do preceito constitucional, que seria a defesa do réu. Ademais, assentara que o critério de competência constitucionalmente fixado para as ações nas quais a União fosse autora deveria estender-se às autarquias federais, entes menores, que não poderiam ter privilégio maior que a União. O Colegiado asseverou que o preceito constitucional em exame não teria sido concebido para favorecer a União, mas para beneficiar o outro polo da demanda, que teria, dessa forma, mais facilidade para obter a pretendida prestação jurisdicional. Frisou que, com o advento da CF/1988, não teria sido estruturada a defesa judicial e extrajudicial das autarquias federais, que possuiriam, à época, representação própria, nos termos do art. 29 do ADCT. Entretanto, com a edição da Lei 10.480/2002, a Procuradoria-Geral Federal passara a ser responsável pela representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais. Ponderou que fixar entendimento no sentido de o art. 109, § 2º não ser aplicável a essas hipóteses significaria minar a intenção do constituinte de simplificar o acesso à Justiça. Ressaltou que não se trataria de eventual conflito da legislação processual civil com a Constituição, uma vez que aquela não incidiria no caso. Acresceu que as autarquias federais possuiriam, de maneira geral, os mesmos privilégios e vantagens processuais concedidos à União, dentre os quais o pagamento das custas judiciais somente ao final da demanda, quando vencidas (CPC, art. 27); prazos em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (CPC, art. 188); duplo grau de jurisdição, salvo as exceções legais (CPC, art. 475); execução fiscal de seus créditos (CPC, art. 578); satisfação de julgados pelo regime de precatórios (CF, art. 100 e CPC, art. 730); e foro privilegiado perante a Justiça Federal (CF, art. 109, I). Assinalou que a fixação do foro competente com base no art. 100, IV, a, do CPC, nas ações propostas contra autarquias federais resultaria na concessão de vantagem processual não estabelecida para a União, a qual possuiria foro privilegiado limitado pelo art. 109, § 2º, da CF.

RE 627709/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.8.2014.  (RE-627709)

 

Art. 109, § 2º, da CF e autarquias federais - 2

O Ministro Dias Toffoli destacou a existência de quatro carreiras da advocacia pública federal: a Procuradoria da Fazenda Nacional, a Procuradoria Federal, a Advocacia da União e a Procuradoria do Banco Central. Esta última seria a única autarquia que mantivera carreira separada, tendo em vista a característica particularíssima da instituição e a necessidade de especialização de seu corpo jurídico. Assim, em face da atual estruturação da advocacia pública federal, perante o litigante particular, bem como do advento do processo eletrônico, não se poderia fixar entendimento diverso, no sentido da inaplicabilidade do art. 109, § 2º, da CF às autarquias federais. Vencidos os Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux, que proviam o recurso. O Ministro Teori Zavascki salientava que o dispositivo constitucional em análise levaria em conta a existência, à época, de foro da justiça federal apenas nas capitais, o que não mais subsistiria. Além disso, haveria grande variedade de autarquias no País, distintas não apenas pela finalidade, mas também pelo âmbito geográfico de atuação. Assim, a norma constitucional deveria ser interpretada de maneira mais literal. Concluía pela aplicação às autarquias do regime geral de competência previsto no CPC, por considerar que ele atenderia a essa diversidade de situações.

RE 627709/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.8.2014.  (RE-627709)

 

Tribunal de Contas estadual: preenchimento de vagas e separação de Poderes - 7

Para definir-se a ocupação de cadeiras vagas nos Tribunais de Contas estaduais, nos casos de regime de transição, prevalece a regra constitucional de divisão proporcional das indicações entre o Legislativo e o Executivo em face da obrigatória indicação de clientelas específicas pelos Governadores. Esse o entendimento do Plenário que, em conclusão e por maioria, proveu recurso extraordinário em que discutida a constitucionalidade de eventual preenchimento, por membro do Ministério Público de Contas estadual, de cargo vago de conselheiro da Corte de Contas local, a ser escolhido pelo Governador, cujo ocupante anterior teria sido nomeado mediante indicação da Assembleia Legislativa — v. Informativo 754. O Colegiado assentou a competência da Assembleia Legislativa para a indicação do nome do futuro ocupante da vaga aberta ante a aposentadoria de conselheiro anteriormente escolhido pelo aludido órgão legislativo. Afirmou que os Tribunais de Contas possuiriam a atribuição, constitucionalmente estabelecida, de auxiliar o Legislativo no controle da execução do orçamento público e de emitir parecer final sobre as contas da Administração. Asseverou que o constituinte, no sentido de concretizar o sistema de freios e contrapesos e viabilizar a natureza eminentemente técnica desempenhada por esses órgãos, disciplinara modelo heterogêneo de composição, e o fizera em dois níveis: partilhara a formação, consoante a autoridade responsável pela indicação, entre o Legislativo e o Executivo (CF, art. 73, § 2º, I e II); e, tendo em vista o âmbito de escolha deste, determinara fosse uma vaga reservada a auditor, e outra, a membro do Ministério Público Especial (CF, art. 73, § 2º, I). Frisou que, para o TCU, composto por nove Ministros, o aludido § 2º dispõe que 1/3 seja indicado pelo Presidente da República, observadas as vagas específicas acima descritas, e 2/3 pelo Congresso Nacional. No tocante aos tribunais estaduais, integrados por sete Conselheiros, essas regras devem ser aplicadas no que couberem (CF, art. 75), e o STF, no Enunciado 653 de sua Súmula, definira que a escolha de quatro membros competiria à Assembleia Legislativa, e a de três, ao Governador. Nesse último caso, um deles seria de livre escolha, um auditor e um membro do Ministério Público Especial. Sintetizou que o constituinte preconizara a formação dos Tribunais de Contas em dois passos: a partilha interpoderes, fundada no princípio da separação de Poderes; e a intrapoder, no âmbito das indicações do Executivo, motivada pela necessidade de conferir tecnicidade e independência ao órgão.

RE 717424/AL, rel. Min. Marco Aurélio, 21.8.2014.  (RE-717424)

 

Tribunal de Contas estadual: preenchimento de vagas e separação de Poderes - 8

O Plenário apontou haver regras sucessivas: primeiro, observar-se-ia a proporção de escolhas entre os Poderes para, então, cumprirem-se os critérios impostos ao Executivo. Não haveria exceção, nem mesmo em face de ausência de membro do Ministério Público Especial. Assim, o atendimento da norma quanto à distribuição de cadeiras em favor de auditores e do Ministério Público somente poderia ocorrer quando surgida vaga pertencente ao Executivo, e não seria legítimo o sacrifício ao momento e ao espaço de escolha do Legislativo. Explicitou não haver autêntico conflito entre normas constitucionais contidas no art. 73, § 2º, da CF, mas dualidade de critérios a reclamar aplicação sucessiva: dever-se-ia cumprir, primeiro, o critério a levar em conta o órgão competente para a escolha e, depois, o ligado à clientela imposta ao Executivo. De acordo com a Constituição, mais importaria a autoridade que indica do que a clientela à qual pertencente o indicado. Assim, a escolha desta última, em qualquer circunstância, incluída a de ausência de membro do Ministério Público Especial do Tribunal de Contas, apenas poderia ocorrer se estivesse disponível cadeira pertencente à cota do Governador. Ressaltou ser inequívoca a circunstância de a vaga em exame decorrer de aposentadoria de conselheiro escolhido pelo Legislativo local, a significar a impossibilidade de destiná-la a membro do Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas, mediante indicação do Chefe do Executivo. Assinalou que o fato de a Corte de Contas estadual possuir membro nomeado sob a égide da Constituição pretérita não seria capaz de alterar essa premissa. Assentou que, mesmo que as Cortes de Contas não estivessem inteiramente organizadas segundo a disciplina constitucional vigente, a liberdade dos Estados-membros quanto à ocupação de vagas por clientelas específicas seria limitada pela preponderância temporal da partilha das cadeiras entre Assembleia e Governador. Vencidos os Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Celso de Mello, que desproviam o recurso, ao fundamento de que a solução impugnada seria a mais adequada, por privilegiar a participação do Ministério Público.

RE 717424/AL, rel. Min. Marco Aurélio, 21.8.2014.  (RE-717424)

Primeira Turma

Concurso público: direito subjetivo à nomeação e discricionariedade

A 1ª Turma acolheu embargos de declaração para, emprestando-lhes efeitos modificativos, dar provimento a recurso extraordinário em que se discutia a existência de discricionariedade por parte Administração na nomeação de candidatos aprovados em concurso público para o preenchimento de vagas no TRE/PR. No caso, os ora embargantes, embora aprovados, estariam classificados além do número de vagas previsto no edital do certame. Antes de expirar o prazo de validade do concurso — o que se daria em 28.6.2004 —, fora editada a Lei 10.842, de 20.2.2004, a qual criara novos cargos nos quadros de pessoal dos tribunais regionais eleitorais. Posteriormente, o TSE editara a Resolução 21.832, de 22.6.2004, em cujo art. 2º dispunha-se que os tribunais regionais deveriam aproveitar, nos cargos criados pela Lei 10.842/2004, os candidatos habilitados em concurso público, realizado ou em andamento na data de publicação da referida lei. O TRE/PR optara, entretanto, por deixar expirar o prazo de validade do concurso e realizar novo certame, publicado o respectivo edital em 23.12.2004. A Turma afirmou que, no caso, não haveria discricionariedade por parte do TRE/PR na nomeação dos candidatos aprovados no concurso em comento, configurado, portanto, o direito subjetivo dos embargantes à nomeação, respeitada a ordem classificatória do certame. Consignou que a Resolução 21.832/2004 teria estabelecido um dever, para os tribunais regionais eleitorais, de aproveitamento dos candidatos aprovados em concursos públicos vigentes à época da edição da Lei 10.842/2004. Assim, tratar-se-ia de uma decisão vinculada. Com relação ao argumento de que a referida resolução fora editada apenas seis dias antes de expirar o prazo de validade do certame, o Colegiado asseverou que a norma somente formalizara orientação que já vinha sendo reiteradamente expendida pelo TSE.

RE 607590/PR, rel. Min. Roberto Barroso, 19.8.2014.  (RE-607590)

INFORMATIVO 756 STF

ADI: aumento de despesas e vício de iniciativa - 1

É possível emenda parlamentar a projeto de lei de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, desde que haja pertinência temática e não acarrete aumento de despesas. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, concedeu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a vigência do art. 31 do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte, com a redação dada pelo art. 2º da EC 11/2013 (“Art. 31. Não serão computados, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o art. 26, inciso XI, da Constituição Estadual, valores recebidos a título de indenização prevista em lei, nos termos do art. 37, § 11, da Constituição Federal, o abono de permanência de que trata o art. 40, § 19, da Constituição Federal, bem como o adicional por tempo de serviço e outras vantagens pessoais percebidos até 31 de dezembro de 2003, data da publicação da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que compunham a remuneração ou integravam o cálculo de aposentadoria ou pensão do ocupante de cargo, função e emprego público da Administração Direta e Indireta, observado, neste último caso, o disposto no § 9º do art. 37 da Constituição Federal, do membro de qualquer dos Poderes do Estado, do Ministério Público, do Tribunal de Contas, da Defensoria Pública, do Procurador Público, dos demais agentes políticos e dos beneficiários de proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não”).

ADI 5087 MC/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 27.8.2014.  (ADI-5087)

 

ADI: aumento de despesas e vício de iniciativa - 2

No caso, a norma contestada resultara de processo legislativo desencadeado pela governadora do estado-membro que, com base no art. 37, § 12, da CF, encaminhara à assembleia legislativa proposta de alteração de um único artigo da Constituição Estadual (art. 26, XI), que passaria a prever o subsídio mensal, em espécie, dos desembargadores do tribunal de justiça, como teto para a remuneração de todos os servidores estaduais, à exceção dos deputados estaduais, conforme determinado pela Constituição Federal após a EC 41/2003. No curso de sua tramitação na casa legislativa, o projeto fora alterado pelos parlamentares para excluir, do referido teto, as verbas contidas no art. 31 do ADCT. O Tribunal afirmou que os traços básicos do processo legislativo estadual deveriam prestar reverência obrigatória ao modelo contemplado no texto da Constituição Federal, inclusive no tocante à reserva de iniciativa do processo legislativo. Sublinhou que, por força da prerrogativa instituída pelo art. 61, § 1º, II, a, da CF, somente o Chefe do Poder Executivo estadual teria autoridade para instaurar processo legislativo sobre o regime jurídico dos servidores estaduais, no que se incluiria a temática do teto remuneratório. Salientou que esta prerrogativa deveria ser observada mesmo quanto a iniciativas de propostas de emenda à Constituição Estadual. A Corte frisou que o dispositivo ora impugnado configuraria imoderação no exercício do poder parlamentar de emenda. Concluiu que, ao criar hipóteses de exceção à incidência do teto remuneratório do serviço público estadual e, consequentemente, exceder o prognóstico de despesas contemplado no texto original do projeto encaminhado pelo Chefe do Poder Executivo estadual, a assembleia legislativa atuara em domínio temático sobre o qual não lhe seria permitido interferir, de modo a configurar abuso de poder legislativo. Vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que deferia a medida cautelar em menor extensão para suspender, por vício material e formal, os dispositivos que excluem do teto o adicional por tempo de serviço e, de uma forma genérica, outras vantagens pessoais percebidas até 31.12.2003. Pontuava que a Constituição Federal excluiria do teto as verbas recebidas a título de indenização, nelas incluída o abono de permanência (CF, art. 40, § 19).

ADI 5087 MC/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 27.8.2014.  (ADI-5087)

Aumento de vencimento e isonomia

Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem a função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, reafirmou o Enunciado 339 da Súmula do STF e deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão que estendera gratificação com base no princípio da isonomia. O Tribunal afirmou que a jurisprudência do STF seria pacífica no sentido de que o aumento de vencimentos de servidores dependeria de lei e não poderia ser efetuado apenas com base no princípio da isonomia. Salientou que tampouco seria possível a equiparação salarial, a pretexto de resguardar a isonomia entre servidores de mesmo cargo, quando o paradigma emanasse de decisão judicial transitada em julgado. Observou que, nos termos da Lei 2.377/1995 do Município do Rio de Janeiro, a gratificação de gestão de sistemas administrativos seria específica para os servidores em exercício na Secretaria Municipal de Administração - SMA. Frisou que o recorrido, apesar de ocupante de cargo efetivo da SMA, estaria em exercício em secretaria diversa. Dessa forma, não cumpriria os requisitos legais para o recebimento e a incorporação da referida gratificação. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber, quanto ao conhecimento do recurso. Pontuavam que o conflito de interesse teria solução final no âmbito do Poder Judiciário estadual, já que a controvérsia envolveria interpretação conferida à lei municipal e ao decreto que a regulamentara. Além disso, seria necessário revolver os elementos probatórios para assentar premissas diversas das constantes do acórdão recorrido. Vencido também no mérito o Ministro Marco Aurélio, que negava provimento ao recurso extraordinário.

RE 592317/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 28.8.2014.  (RE-592317)

 

Contratações pela Administração Pública sem concurso público e efeitos trabalhistas

É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados, ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Com base nessa orientação, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário no qual trabalhadora — que prestava serviços a fundação pública estadual, embora não tivesse sido aprovada em concurso público — sustentava que o § 2º do art. 37 da CF (“A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”) não imporia a supressão de verbas rescisórias relativas a aviso prévio, gratificação natalina, férias e respectivo 1/3, indenização referente ao seguro desemprego, multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT entre outras. Discutiam-se, na espécie, os efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública sem observância do art. 37, II, da CF. O Tribunal asseverou que o citado § 2º do art. 37 da CF constituiria referência normativa que não poderia ser ignorada na avaliação dos efeitos extraíveis das relações estabelecidas entre a Administração e os prestadores de serviços ilegitimamente contratados. Destacou a importância que a Constituição atribuiria ao instituto do concurso público e às consequências jurídicas decorrentes de sua violação. Mencionou, também, que as Turmas possuiriam jurisprudência assente no tocante à negativa de pagamento, com base na responsabilidade extracontratual do Estado (CF, art. 37, § 6º), de outras verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho, ainda que a título de indenização. O Colegiado consignou que o suposto prejuízo do trabalhador contratado sem concurso público não constituiria dano juridicamente indenizável e que o reconhecimento do direito a salários pelos serviços efetivamente prestados afastaria a alegação de enriquecimento ilícito.

RE 705140/RS, rel. Min. Teori Zavascki, 28.8.2014.  (RE-705140)

Inativos do DNER e Plano Especial de Cargos do DNIT

Estendem-se aos servidores aposentados e pensionistas os efeitos financeiros decorrentes do enquadramento de servidores ativos do extinto Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER, os quais passaram a gozar de benefícios e vantagens resultantes do Plano Especial de Cargos do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT, instituído pela Lei 11.171/2005. Essa a conclusão do Plenário, que negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia o direito de servidores aposentados e pensionistas do DNER — órgão extinto pela Lei 10.233/2001 — à paridade remuneratória em relação aos servidores ativos, que foram absorvidos pelo DNIT. De início, o Tribunal afastou a incidência do Enunciado 339 de sua Súmula. Consignou jurisprudência consolidada no sentido de que o art. 40, § 8º, da CF, com a redação dada pela EC 20/1998, ao estatuir a regra de paridade de vencimentos entre servidores ativos e inativos que tivessem exercido cargos correspondentes, dispensaria a edição de lei que promovesse a extensão das vantagens. Assim, o próprio texto constitucional, à luz do princípio da isonomia, estabeleceria essa extensão. Em seguida, no que se refere à reestruturação da carreira dos servidores ativos do DNER no Plano Especial de Cargos do DNIT, o Colegiado mencionou que, para se assegurar a inativos e pensionistas do DNER o direito à paridade, tendo em conta a autoaplicabilidade do preceito constitucional em comento, seria necessário apenas cogitar-se da: a) existência de lei que conferisse aos servidores ativos determinada vantagem ou benefício remuneratório; e b) natureza jurídica dos privilégios deferidos aos servidores da ativa. Logo, seria suficiente verificar-se se os servidores aposentados e os pensionistas gozariam dos benefícios caso estivessem em atividade. A Corte reconheceu a incidência da cláusula constitucional da paridade remuneratória, nos moldes previstos pela EC 20/1998, em favor dos inativos e pensionistas do DNER, haja vista a possibilidade inaugurada pela lei de que os servidores ativos do mencionado órgão pudessem ser alocados, por conta de suas atribuições, para o DNIT.

RE 677730/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 28.8.2014.  (RE-677730)

Primeira Turma

 

Inexigibilidade de licitação e critérios para contratação direta de escritório de advocacia - 1

Por ausência de justa causa para a propositura da ação penal, a 1ª Turma, por maioria, rejeitou denúncia ajuizada contra deputado federal — então prefeito à época dos fatos — pela suposta prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”). A acusação sustentava que o parlamentar teria contratado indevidamente, mediante inexigibilidade de licitação, escritório de advocacia para consultoria jurídica e patrocínio judicial na retomada dos serviços de abastecimento de água e esgoto do município. Constava da denúncia que inexistiria singularidade do objeto do contrato, pois o trabalho jurídico teria natureza ordinária e não seria dotado de complexidade que justificasse a contratação de profissional com notória especialização a justificar a inexigibilidade de licitação. O Ministro Roberto Barroso (relator) consignou que a contratação direta de escritório de advocacia deveria observar os seguintes parâmetros: a) necessidade de procedimento administrativo formal; b) notória especialização do profissional a ser contratado; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e e) cobrança de preço compatível com o mercado para o serviço.

Inq 3074/SC, rel. Min. Roberto Barroso, 26.8.2014.  (Inq-3074)

 

Inexigibilidade de licitação e critérios para contratação direta de escritório de advocacia - 2

O relator destacou que o procedimento formal teria sido regularmente observado, inclusive com a oitiva do Procurador-Geral do Município, e que teria havido publicação no Diário Oficial com um resumo do ato justificativo de inexigibilidade. Asseverou que as provas dos autos demonstrariam que a notória especialização estaria presente, pois comprovado que o escritório contratado teria atuado em serviços de advocacia afetos a concessão de saneamento básico de diversos municípios e estados-membros. Explicitou que, na situação dos autos, pela primeira vez, em 30 anos, seria feita a retomada de um serviço de saneamento básico que atenderia a quase 300 mil pessoas. Asseverou que essas circunstâncias, aliadas ao fato de haver resistência declarada da concessionária anterior e a magnitude financeira da operação, não indicariam se tratar de matéria trivial que não exigiria algum grau de sofisticação, razão pela qual a hipótese seria de singularidade do objeto. Acrescentou que a contratação de escritório de advocacia envolveria um teor mínimo de confiança tanto na “expertise”, como de confiança pessoal no advogado. Por fim, concluiu que o preço cobrado pelo escritório teria sido módico, uma vez que o serviço envolveria a retomada de uma concessão de valor vultoso, para uma ação judicial que, notadamente, se prolongaria por muito tempo. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que recebia a denúncia. Aduzia se tratar de grande município que contaria com corpo jurídico estruturado, remunerado pela população e que estaria à altura de conduzir a defesa da entidade federada. Ressaltava que a Procuradoria já teria preparado inicial para a propositura da ação e, mesmo assim, se optara por contratar o escritório de advocacia.

Inq 3074/SC, rel. Min. Roberto Barroso, 26.8.2014.  (Inq-3074)

 

Concurso público: prova oral e recurso administrativo

A 2ª Turma concedeu mandado de segurança para cassar decisão proferida pelo CNJ, que excluíra o ora impetrante de concurso público para ingresso em magistratura estadual. No caso, o então candidato ao cargo de juiz substituto, após ter sido reprovado na prova oral do concurso, tivera seu recurso administrativo provido pela comissão organizadora, a qual anulara algumas questões formuladas naquela fase e recalculara a nota a ele atribuída, o que resultara em sua aprovação. O CNJ, em processo de controle administrativo instaurado por outro candidato — que, a despeito de se encontrar em situação similar à do ora impetrante, tivera seu recurso administrativo negado —, excluíra ambos os concorrentes da fase subsequente à prova oral, sob o fundamento de que, segundo o art. 70, § 1º, da Resolução 75/2009 do CNJ, a nota atribuída na prova oral seria irretratável em sede recursal. A Turma, de início, afastou as alegações de ocorrência de ofensa ao devido processo legal e de extrapolação dos limites objetivos do processo de controle administrativo. Consignou que não se poderia transpor para o processo administrativo a integralidade das regras que regem o processo judicial, sob pena de desnaturá-lo. Afirmou que o exercício do controle da atuação administrativa dos órgãos que compõem o Poder Judiciário imporia ao CNJ o poder-dever de apurar e corrigir irregularidades, nos termos do art. 103-B da CF. Em razão disso, a inclusão do ora impetrante como interessado no processo administrativo em análise, aliada à faculdade que tivera, e exercera, de defender a validade da decisão administrativa que o beneficiara em detrimento de outro candidato, evidenciariam a improcedência das referidas assertivas de ofensa ao devido processo legal e de extrapolação dos limites objetivos do processo de controle administrativo. Quanto à discussão relativa à suposta impossibilidade de a comissão examinadora do concurso público revisar notas de prova oral, a Turma asseverou que o § 1º do art. 70 da Resolução 75/2009 do CNJ (“É irretratável em sede recursal a nota atribuída na prova oral”) pressuporia a validade da prova feita. Assinalou que conclusão diversa redundaria no não cabimento de recurso administrativo quando houvesse, inclusive, eventuais erros manifestos no processamento de concursos públicos. No caso, a comissão examinadora reconhecera o descumprimento de normas do edital do concurso no que diz com as questões que deveriam ter sido cobradas na fase oral. Ocorre que seria assente no STF o entendimento segundo o qual o edital de concurso público rege as relações entre os candidatos e a Administração Pública. Ambos estariam submetidos, portanto, às suas regras, e, eventual desrespeito ao que nele disciplinado consubstanciaria violação ao princípio da legalidade, o que autorizaria o candidato a buscar sua correção.

MS 32042/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 26.8.2014.  (MS-32042)

STF - SANÇÕES POLÍTICAS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Sanções Políticas Indiretas - Matéria Tributária - Inadmissibilidade - Ofensa a Diversos Postulados Constitucionais (Transcrições)

 

(v. Informativo 707)

 

RE 550.769/RJ*

RELATOR: Ministro Joaquim Barbosa

 

Voto Vencido do Ministro Celso de Mello

 

O litígio em causa envolve discussão relevantíssima em torno da possibilidade constitucional de o Poder Público, apoiando-se em disposições meramente legais, impor restrições destinadas a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo ou a cumprir obrigações tributárias (principais ou acessórias) e de cuja aplicação resulta, quase sempre, em decorrência do caráter gravoso e indireto da coerção utilizada pelo Estado, a inviabilização do exercício, pela empresa devedora, de atividade econômica lícita.

No caso ora em análise, põe-se em destaque o exame da legitimidade constitucional de exigência estatal fundada no art. 2º, n. II, do DL nº 1.593/77, na redação dada pela Lei nº 9.822/99, que erigiu o adimplemento de obrigação tributária principal ou acessória à condição de requisito necessário à conservação, pela empresa inadimplente, de seu registro especial concedido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Cabe acentuar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, tendo presentes os postulados constitucionais que asseguram a livre prática de atividades econômicas lícitas (CF, art. 170, parágrafo único), de um lado, e a liberdade de exercício profissional (CF, art. 5º, XIII), de outro – e considerando, ainda, que o Poder Público dispõe de meios legítimos que lhe permitem tornar efetivos os créditos tributários –, firmou orientação jurisprudencial, hoje consubstanciada em enunciados sumulares (Súmulas 70, 323 e 547), no sentido de que a imposição, pela autoridade fiscal, de restrições de índole punitiva, quando motivadas tais limitações pela mera inadimplência do contribuinte, revela-se contrária às liberdades públicas ora referidas (RTJ 125/395, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, v.g.).

Esse entendimento – cumpre enfatizar – tem sido observado em sucessivos julgamentos proferidos por esta Suprema Corte, quer sob a égide do anterior regime constitucional, quer em face da vigente Constituição da República (RTJ 33/99, Rel. Min. EVANDRO LINS – RTJ 45/859, Rel. Min. THOMPSON FLORES – RTJ 47/327, Rel. Min. ADAUCTO CARDOSO – RTJ 73/821, Rel. Min. LEITÃO DE ABREU – RTJ 100/1091, Rel. Min. DJACI FALCÃO – RTJ 111/1307, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 115/1439, Rel. Min. OSCAR CORREA – RTJ 138/847, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RTJ 177/961, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 111.042/SP, Rel. Min. CARLOS MADEIRA, v.g.):

 

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: REGIME ESPECIAL. RESTRIÇÕES DE CARÁTER PUNITIVO. LIBERDADE DE TRABALHO. CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5º, XIII.

I. - Regime especial de ICM, autorizado em lei estadual: restrições e limitações, nele constantes, à atividade comercial do contribuinte, ofensivas à garantia constitucional da liberdade de trabalho (CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5º, XIII), constituindo forma oblíqua de cobrança do tributo, assim execução política, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sempre repeliu (Súmulas nºs 70, 323 e 547).

II. - Precedente do STF: ERE 115.452-SP, Velloso, Plenário, 04.10.90, ‘DJ’ de 16.11.90.

III. - RE não admitido. Agravo não provido.”

(RE 216.983-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei)

 

É certo – consoante adverte a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal – que não se reveste de natureza absoluta a liberdade de atividade empresarial, econômica ou profissional, eis que inexistem, em nosso sistema jurídico, direitos e garantias impregnados de caráter absoluto:

 

“OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO.

Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.

O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa –, permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.”

(RTJ 173/807-808, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

 

A circunstância de não se qualificarem como absolutos os direitos e garantias individuais proclamados no texto constitucional não significa que a Administração Tributária possa frustrar o exercício da atividade empresarial ou profissional do contribuinte inadimplente, impondo-lhe exigências gravosas que, não obstante as prerrogativas extraordinárias que já garantem, eficazmente, o crédito tributário, visem, em última análise, a constranger o devedor a satisfazer débitos fiscais que sobre ele incidam, especialmente naquelas situações em que se revelam contestáveis as pretensões tributárias do Estado.

O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles – e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional –, constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso.

Esse comportamento estatal – porque arbitrário e inadmissível – também tem sido igualmente censurado por autorizado magistério doutrinário (HUGO DE BRITO MACHADO, “Sanções Políticas no Direito Tributário”, “in” Revista Dialética de Direito Tributário nº 30, p. 46/47):

 

“Em Direito Tributário a expressão sanções políticas corresponde a restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização, entre outras.

Qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, porque contraria o disposto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, do Estatuto Maior do País.

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São exemplos mais comuns de sanções políticas a apreensão de mercadorias sem que a presença física destas seja necessária para a comprovação do que o fisco aponta como ilícito; o denominado regime especial de fiscalização; a recusa de autorização para imprimir notas fiscais; a inscrição em cadastro de inadimplentes com as restrições daí decorrentes; a recusa de certidão negativa de débito quando não existe lançamento consumado contra o contribuinte; a suspensão e até o cancelamento da inscrição do contribuinte no respectivo cadastro, entre muitos outros.

Todas essas práticas são flagrantemente inconstitucionais, entre outras razões, porque: a) implicam indevida restrição ao direito de exercer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, assegurado pelo art. 170, parágrafo único, da vigente Constituição Federal; e b) configuram cobrança sem o devido processo legal, com grave violação do direito de defesa do contribuinte, porque a autoridade que a este impõe a restrição não é a autoridade competente para apreciar se a exigência é ou não legal.” (grifei)

 

Cabe referir, a propósito da controvérsia suscitada no recurso extraordinário em questão – cancelamento do registro especial necessário à produção empresarial –, a lição de EDISON FREITAS DE SIQUEIRA, em obra monográfica que versou o tema das chamadas “sanções políticas” impostas ao contribuinte inadimplente (“Débito Fiscal – análise crítica e sanções políticas”, p. 61/62, item 2.3, 2001, Sulina):

 

“Portanto, emerge incontroverso o fato de que uma empresa, para que possa exercer suas atividades, necessita de sua inscrição estadual, bem como de permanente autorização da expedição de notas fiscais, sendo necessário obter nas Secretarias da Fazenda de cada estado da federação onde vendam seus produtos, o respectivo reconhecimento de direito à utilização de sistemas especiais de arrecadação, bem como na transferência de créditos acumulados, além da obtenção da respectiva Autorização para Impressão de Documentos Fiscais (AIDF), em paralelo às notas fiscais.

Salienta-se que qualquer ação contrária do Estado, quanto à concessão e reconhecimento dos direitos inerentes às questões no parágrafo anterior referendadas, constitui ‘sanção política’, medida despótica e própria de ditadores, porque subverte o sistema legal vigente. (...).” (grifei)

 

Cumpre assinalar, por oportuno, que essa percepção do tema, prestigiada pelo saudoso e eminente Ministro ALIOMAR BALEEIRO (“Direito Tributário Brasileiro”, p. 878/880, item n. 2, 11ª ed., atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi, 1999, Forense), é também compartilhada por autorizado magistério doutrinário que põe em destaque, no exame dessa matéria, o direito do contribuinte ao livre exercício de sua atividade profissional ou econômica, cuja prática legítima – qualificando-se como limitação material ao poder do Estado – inibe a Administração Tributária, em face do postulado que consagra a proibição de excesso (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO), de impor ao contribuinte inadimplente restrições que configurem meios gravosos e irrazoáveis destinados a constranger, de modo indireto, o devedor a satisfazer o crédito tributário (HUMBERTO BERGMANN ÁVILA, “Sistema Constitucional Tributário”, p. 324 e 326, 2004, Saraiva; SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO, “Infração Tributária e Sanção”, in “Sanções Administrativas Tributárias”, p. 420/444, 432, 2004, Dialética/ICET; HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO, “Processo Tributário”, p. 93/95, item n. 2.7, 2004, Atlas; RICARDO LOBO TORRES, “Curso de Direito Financeiro e Tributário”, p. 270, item n. 7.1, 1995, Renovar, v.g.).

A censura a esse comportamento inconstitucional, quando adotado pelo Poder Público em sede tributária, foi registrada, com extrema propriedade, em precisa lição, por HELENILSON CUNHA PONTES (“O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, p. 141/143, item n. 2.3, 2000, Dialética):

 

“O princípio da proporcionalidade, em seu aspecto necessidade, torna inconstitucional também grande parte das sanções indiretas ou políticas impostas pelo Estado sobre os sujeitos passivos que se encontrem em estado de impontualidade com os seus deveres tributários. Com efeito, se com a imposição de sanções menos gravosas, e até mais eficazes (como a propositura de medida cautelar fiscal e ação de execução fiscal), pode o Estado realizar o seu direito à percepção da receita pública tributária, nada justifica validamente a imposição de sanções indiretas como a negativa de fornecimento de certidões negativas de débito, ou inscrição em cadastro de devedores, o que resulta em sérias e graves restrições ao exercício da livre iniciativa econômica, que vão da impossibilidade de registrar atos societários nos órgãos do Registro Nacional do Comércio até a proibição de participar de concorrências públicas.

O Estado brasileiro, talvez em exemplo único em todo o mundo ocidental, exerce, de forma cada vez mais criativa, o seu poder de estabelecer sanções políticas (ou indiretas), objetivando compelir o sujeito passivo a cumprir o seu dever tributário. Tantas foram as sanções tributárias indiretas criadas pelo Estado brasileiro que deram origem a três Súmulas do Supremo Tribunal Federal.

Enfim, sempre que houver a possibilidade de se impor medida menos gravosa à esfera jurídica do indivíduo infrator, cujo efeito seja semelhante àquele decorrente da aplicação de sanção mais limitadora, deve o Estado optar pela primeira, por exigência do princípio da proporcionalidade em seu aspecto necessidade.

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As sanções tributárias podem revelar-se inconstitucionais, por desatendimento à proporcionalidade em sentido estrito (...), quando a limitação imposta à esfera jurídica dos indivíduos, embora arrimada na busca do alcance de um objetivo protegido pela ordem jurídica, assume uma dimensão que inviabiliza o exercício de outros direitos e garantias individuais, igualmente assegurados pela ordem constitucional.

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Exemplo de sanção tributária claramente desproporcional em sentido estrito é a interdição de estabelecimento comercial ou industrial motivada pela impontualidade do sujeito passivo tributário relativamente ao cumprimento de seus deveres tributários. Embora contumaz devedor tributário, um sujeito passivo jamais pode ver aniquilado completamente o seu direito à livre iniciativa em razão do descumprimento do dever de recolher os tributos por ele devidos aos cofres públicos. O Estado deve responder à impontualidade do sujeito passivo com o lançamento e a execução céleres dos tributos que entende devidos, jamais com o fechamento da unidade econômica.

Neste sentido, revelam-se flagrantemente inconstitucionais as medidas aplicadas, no âmbito federal, em conseqüência da decretação do chamado ‘regime especial de fiscalização’. Tais medidas, pela gravidade das limitações que impõem à livre iniciativa econômica, conduzem à completa impossibilidade do exercício desta liberdade, negligenciam, por completo, o verdadeiro papel da fiscalização tributária em um Estado Democrático de Direito e ignoram o entendimento já consolidado do Supremo Tribunal Federal acerca das sanções indiretas em matéria tributária. Esta Corte, aliás, rotineiramente afasta os regimes especiais de fiscalização, por considerá-los verdadeiras sanções indiretas, que se chocam frontalmente com outros princípios constitucionais, notadamente com a liberdade de iniciativa econômica.” (grifei)

 

É por essa razão que EDUARDO FORTUNATO BIM, em excelente trabalho dedicado ao tema ora em análise (“A Inconstitucionalidade das Sanções Políticas Tributárias no Estado de Direito: Violação ao ‘Substantive Due Process of Law’ (Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade)”, “in” “Grandes Questões Atuais do Direito Tributário”, vol. 8/67-92, 83, 2004, Dialética), conclui, com indiscutível acerto, “que as sanções indiretas afrontam, de maneira autônoma, cada um dos subprincípios da proporcionalidade, sendo inconstitucionais em um Estado de Direito, por violarem não somente este, mas ainda o ‘substantive due process of law’” (grifei).

Cabe relembrar, neste ponto, consideradas as referências doutrinárias que venho de expor, a clássica advertência de OROSIMBO NONATO, consubstanciada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 18.331/SP), em acórdão no qual aquele eminente e saudoso Magistrado acentuou, de forma particularmente expressiva, à maneira do que já o fizera o Chief Justice JOHN MARSHALL, quando do julgamento, em 1819, do célebre caso “McCulloch v. Maryland”, que “o poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir” (RF 145/164 – RDA 34/132), eis que – como relembra BILAC PINTO em conhecida conferência sobre “Os Limites do Poder Fiscal do Estado” (RF 82/547-562, 552) – essa extraordinária prerrogativa estatal traduz, em essência, “um poder que somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade” (grifei).

Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder Judiciário, investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico, de um “estatuto constitucional do contribuinte”, consubstanciador de direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do Estado (Pet 1.466/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in “Informativo STF” nº 125), culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe, injustamente, o exercício de atividades legítimas, o que só faz conferir permanente atualidade às palavras do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. (“The power to tax is not the power to destroy while this Court sits”), em “dictum” segundo o qual, em livre tradução, “o poder de tributar não significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema”, proferidas, ainda que como “dissenting opinion”, no julgamento, em 1928, do caso “Panhandle Oil Co. v. State of Mississippi Ex Rel. Knox” (277 U.S. 218).

Não se pode perder de perspectiva, portanto, em face do conteúdo evidentemente arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal, o fato de que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se ao Estado, no processo de elaboração (e de aplicação) das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do “substantive due process of law” (CF, art. 5º, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 160/140-141 – RTJ 178/22-24, v.g.):

 

“O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público.

O princípio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do ‘substantive due process of law’ – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.

A norma estatal que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’ (CF, art. 5º, LIV).

Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador.”

(RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

 

Em suma: a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos por este editados.

A análise dos autos evidencia que o acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região diverge da orientação prevalecente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, reafirmada em diversos julgamentos emanados desta Corte (RE 413.782/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno – RE 374.981/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 409.956/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 409.958/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 414.714/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – RE 424.061/RS, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RE 434.987/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.).

Sendo assim, e considerando as razões expostas, peço vênia para conhecer e dar provimento ao presente recurso extraordinário, eis que também reconheço a inconstitucionalidade do art. 2º, inciso II, do Decreto-lei 1.593/77, acompanhando, em consequência, os doutos votos proferidos pelos eminentes Ministros GILMAR MENDES e MARCO AURÉLIO.

 

É o meu voto.

 

*acórdão publicado no DJe de 3.4.2014