Processo Administrativo Tributário

JUSTIÇA TRIBUTÁRIA

A morte dos processos administrativos tributários

fonte: CONJUR

27 de junho de 2016, 8h00

Inúmeros contribuintes, quando sofrem um auto de infração imposto pelas autoridades fazendárias, verificam que estas nem sempre observam as normas que regulam tais procedimentos. Se o sujeito passivo deve cumprir suas obrigações com rigor, sob pena de sofrer as penalidades aplicáveis, claro que o Fisco deve proceder da mesma forma.

O cidadão comum pode fazer qualquer coisa que a lei não proíba, enquanto o servidor público, no exercício de suas funções, só pode e deve fazer o que a lei estritamente determine.

Todavia, já se tornaram comuns procedimentos fiscais nos quais o agente fiscal, depois de arrecadar livros e documentos fiscais para verificar o cumprimento das obrigações pelo contribuinte, permanece tempo exagerado sem terminar seu trabalho. Com isso, não só causa transtornos ao sujeito passivo, mas deixa de cumprir expressa determinação do artigo 196 do Código Tributário Nacional, que ordena o servidor a lavrar os respectivos termos que assinalem não só o início do procedimento, mas também o prazo máximo para o término das diligências. Em síntese: não pode o Fisco deixar de cumprir suas funções por prazo indefinido. Esse prazo deve figurar no documento que registrar o início de seus trabalhos.

O nosso Estado Democrático de Direito, regulado pela Constituição Federal, traz no preâmbulo da Carta Magna os princípios básicos sobre os quais todos os nossos direitos e obrigações devem assentar-se. Assim, antes da enumeração das normas constitucionais, o Congresso Nacional Constituinte, considerando que todo poder emana do povo (CF artigo 1º, parágrafo único), reuniu-se, em nome desse povo que representava,

“...para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar,  o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias”.

Conforme o artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, dentre as garantias individuais conferidas aos brasileiros e relacionadas com sua segurança e o seu direito de propriedade, encontra-se a que obriga a observância da duração razoável do processo. Diz, textualmente, a norma constitucional no inciso LXXVIII:

“LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Essa norma foi reconhecida como cláusula pétrea pelo STJ no Recurso Especial 1.138.206/RS, em que foi relator o ministro Luiz Fux.

A jurisprudência dos tribunais pátrios já reconhece a prescrição intercorrente mesmo em relação a processos administrativos. Nesse sentido, a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já decidiu:

“DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPUGNAÇÃO – DECADÊNCIA – O Estado tem cinco anos para constituir definitivamente o crédito tributário, o que equivale a dizer que, no prazo de cinco anos, deve julgar a impugnação havida, pena de decadência. Apelação provida”. (Apelação Cível 59603816-6, relator desembargador Romeu Elias de Souza)

“PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO-ARTIGO 151, III, CTN – Durante a reclamação ou recurso administrativo está suspensa a exigibilidade do credito administrativo,  não correndo prescrição. Entretanto, quando se está diante de incomum inércia, com a paralisação incompreensível do procedimento durante sete anos, sob pena de se aceitar a própria imprescritibilidade, não há como deixar de reconhecer a prescrição”. (Ap. 597200054, relator desembargador Armínio José Abreu Lima da Rosa)

Maria Helena Diniz, em seu Dicionário Jurídico (Ed. Saraiva, 1988, vol. 3, pág. 699), define a prescrição intercorrente como aquela que

“...é admitida pela doutrina e jurisprudência, surgindo após a propositura da ação. Dá-se quando, suspensa ou interrompida a exigibilidade, o processo administrativo ou judicial fica paralisado por incúria da Fazenda Pública”.

Em estudo publicado no site tributario.net, em 14/3/2001, o professor Walmir Luiz Becker afirma que:

“Seria contrário ao princípio constitucional da moralidade administrativa, consagrado no art. 37 da Constituição Federal de 1988, admitir-se que a administração tributária, em face de um processo administrativo fiscal, pudesse ficar inerte pelo tempo que bem entendesse, sem maiores cuidados quanto à movimentação deste, no pressuposto de que não estaria sujeita à decadência ou prescrição, enquanto não proferida a decisão final do julgador administrativo”.

No âmbito federal, a matéria é regulada pela Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que trata do processo administrativo no âmbito da administração pública federal. O artigo 1º dessa lei registra que seu objetivo é estabelecer “normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da administração federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da administração”.

Apesar da clareza da lei, da posição jurisprudencial e da interpretação da melhor doutrina, as autoridades fazendárias as ignoram e, com isso, fazem com que muitos contribuintes tenham prejuízos quando apresentam certidões positivas de débitos fiscais com efeito de negativas.

Tem ocorrido que o contribuinte sofre autuação e apresenta impugnação. Mantida a exigência, recorre à segunda instância e nessa os autos permanecem além do prazo razoável que a CF ordena. Esse prazo, como acima exposto, não pode ser maior que 360 dias.

A Lei 11.457, de 16 de março de 2007, em seu artigo 24 determina que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos.

Mesmo que as legislações estaduais e municipais não adotem norma similar, não podem ignorar o mandamento contido no artigo 5º da Constituição Federal, já mencionado.

Contribuinte autuado em março de 2008 pelo Fisco federal apresentou impugnação e depois o recurso administrativo à segunda instância. Desde setembro de 2009, aguarda-se o julgamento do Carf. Como já se passaram mais de seis anos desde o recurso, está clara a ocorrência da prescrição intercorrente.

A afirmação de que não existe prazo para o recurso é ridícula, pois contraria texto expresso de lei. Se o lançamento é devido e o julgamento não se faz, a impedir a cobrança executiva, pode a autoridade responsável ser acusada de prevaricação.

Por outro lado, uma certidão positiva, ainda que tenha no caso efeito denegativa, impede que na prática possa o contribuinte, se nada dever, como alega, exercer com tranquilidade suas atividades. Afinal, quem pretende fazer algum negócio com ele não vê a necessária segurança jurídica.

Quando o processo administrativo não se resolve no prazo que a lei ordena, esta deve ser cumprida para que ele seja extinto. Ou seja: a bem da Justiça tributária, deve ser decretada a morte do processo. Simples assim.

dispensa licitação para transporte coletivo

PRINCÍPIO DA ISONOMIA

PGR questiona lei que dispensa licitação para transporte coletivo

FONTE: CONJUR

27 de junho de 2016, 8h46

O procurador-geral da República, Rodrigo Janot, apresentou ação ao Supremo Tribunal Federal questionando a constitucionalidade de uma lei que eliminou a necessidade de licitações para outorga de serviços de transportes coletivo interestadual e internacional de passageiros.

Ele aponta que uma alteração na lei passou a dispensar licitações para prestação desses serviços, afrontando os princípios da isonomia e da moralidade administrativa. 

A Lei 10.233/2001, que dispõe sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre, exigia que a outorga de prestação de serviços de transporte fosse feita por meio da permissão. Para que uma permissão de serviço aconteça, é necessário que haja prévia licitação. Em 2014, porém, a Lei 12.996 passou a prever o instrumento da autorização para a prestação desses serviços, dispensando assim o procedimento licitatório prévio.

Para Janot, a Constituição determina expressamente que a prestação de serviços públicos deve ser feita diretamente pelo poder público ou mediante concessão ou permissão, nunca por autorização, e sempre por meio de licitação e de acordo com a lei. No caso dos serviços de transporte interestadual e internacional de passageiros, essa competência é da União.

“Há potencial evidente de favorecimento de empresas que já explorem tais serviços e daqueles que se dispuserem até a oferecer vantagens ilícitas a gestores competentes para expedir as autorizações”, afirma o procurador-geral. Segundo ele, a autorização para prestação de serviços de transporte sem procedimento licitatório não garante a igualdade de condições para todos os concorrentes, deixando de garantir melhor qualidade e tarifas mais econômicas. Com informações da Assessoria de Imprensa da PGR.

Cuidado: o canibalismo jurídico ainda vai gerar uma constituinte

Cuidado: o canibalismo jurídico ainda vai gerar uma constituinte

• I

9 de junho de 2016, 8h00
FONTE: CONJUR

Por Lenio Luiz Streck

Escrevo para denunciar, de novo, o perigo que corremos por estarmos devorando o nosso ferramental. Comportamo-nos como a ascídia, que é um animal marinho que devora o próprio cérebro após fixar residência num local que lhe pareça "tranquilo e favorável". A ascídia representa o suprassumo do canibal.

Ao trabalho. Toda democracia estável depende de uma relação equilibrada entre Direito e política para impedir que a constante disputa pelo poder, entre os diversos partidos e grupos sociais, possa colocar em risco a engenharia institucional estabelecida pelo pacto constitucional. Rafael Tomás de Oliveira e eu escrevemos sobre isso semana passada. Eis o caráter compromissório de uma constituição. Quando a política passa a funcionar na condição do vale-tudo, por meio de uma guerra generalizada entre facções que instrumentalizam o direito de acordo com seus objetivos ideológicos mais prementes, a democracia é colocada numa situação preocupante, inclusive com riscos de rompimento do pacto constitucional.

Entretanto, parece que a comunidade jurídica brasileira ainda não se atentou para esse detalhe, até porque ela não tem se preocupado muito com o direito ultimamente. A atual crise política — que há poucos dias foi responsável pelo afastamento temporário da presidente da República e teve como consequência a formação de um governo interino — ainda não levou ao rompimento constitucional, mas pode seguir este rumo, caso o direito continue a ser completamente ignorado na luta pelo poder que se instalou no país. Ou se ele for instrumentalizado ao modus da política.

Parece que grande parte dos juristas ainda não entendeu a gravidade da situação institucional. Suas manifestações públicas se destacam principalmente por falas partidárias e opiniões ideológicas, sem o mínimo critério constitucional. É estranha essa situação, mas tudo indica que os juristas brasileiros não estão nem um pouco preocupados com o direito. É claro que existem exceções. Contudo, cada vez menos juristas falam sobre o direito. Seu interesse maior é pela política. E se comportam como torcedores. Sem esquecer os moralistas, é claro. Antes de analisarem constitucionalmente qualquer assunto, o cinismo ideológico se impõe para justificar todo tipo de violação contra o Estado de Direito, como as interceptações telefônicas ilegais; inversão do ônus da prova; vazamentos seletivos e ilegais; conduções coercitivas ilegais; a violência policial nas periferias das grandes cidades; as constantes decisões discricionárias/decisionistas do Poder Judiciário, os comportamentos ativistas do Ministério Público e da Defensoria, Tribunal de Contas, etc, promovendo uma farra estamental, para dizer pouco. Na verdade, tudo é considerado válido quando a ilegalidade atinge somente adversários políticos ou setores marginalizados da sociedade brasileira. E o mais assustador é que parte significativa dos juristas se coloca na primeira fila como principal apoiadora das medidas de exceção. Isso porque, para grande parte dos “doutores”, defender o Estado de Direito não é uma questão de princípio e sim uma questão de conveniência.

Mas depois de todas as demonstrações de falta de apreço pelo direito — e não faltaram violações nesses vinte e sete anos da Constituição de 1988 —, alguns juristas também resolveram encampar a ideia estranha (para ser generoso) de que o Brasil necessita de uma nova Assembleia Constituinte para reformar o sistema político. Fala-se em convocar uma Constituinte exclusiva e apostam novamente na política como solução de todos males. Seria um haraquiri institucional, como já dissemos aqui.[1]

Afinal, a Constituição de 1988 não tem nada a dizer sobre a atual crise? Por acaso ela autoriza a convocação de uma Constituinte exclusiva? Respondo: não! E assumo essa tarefa institucional porque sei o quanto a tradição do constitucionalismo moderno foi fundamental para aplacar a vontade de poder que atinge todos os segmentos da política. Direita e esquerda, quando governam sem qualquer forma de interdição jurídica, acabam caindo na tentação de usurpar o poder e exercê-lo de forma autoritária. No século XX tivemos diversas demonstrações de regimes autocráticos que instrumentalizaram o direito para seus objetivos políticos e, como consequência, instituíram um estado de exceção permanente contra opositores. Diante da falta de Constituições normativas, pelas quais a limitação do poder e a defesa das liberdades individuais e sociais sempre são garantidas pelo direito, restou a política arbitrária como forma de controle social.

Foi por isso que, depois da Segunda Guerra Mundial, a concepção favorável a uma Constituição normativa, capaz de garantir a autonomia do direito frente à política, retornou com força na Alemanha. Depois de todas as atrocidades ocorridas em solo alemão — desde a unificação nacional pelas mãos de Otto Von Bismarck até o nazismo de Adolf Hitler — ficou claro que a construção de uma comunidade política democrática dependia do controle da política pelo direito. É a partir dessa nova condição institucional que Habermas se apropria (e bem) do conceito de patriotismo constitucional, cunhado por Dolf Sternberger em 1979, para dizer que o estabelecimento de uma comunidade política dependia da adesão aos princípios que orientam a formação de um Estado constitucional democrático. Ou seja, a defesa do controle da política pelo direito via Constituição.

Constituição é norma. Não por capricho. É norma porque, no direito “Auschwitz nunca mais”, a democracia só se faz no direito e pelo direito. Política e moral (principalmente estes dois predadores) devem ser controlados. Caso contrário, o direito se transforma em política ou moral. Simples: se não há controle sobre a política, então não há mais direito. Quem acha que vale, excepcionalmente, dar um drible no direito, está dizendo que política e moral valem mais do que o direito.

Isto tudo quer dizer que os mesmos que vibraram com as escutas ilegais feitas contra o senador Demostenes foram, depois, vítimas do mesmo drible jurídico. Quem vibrou com Protógenes, morreu do mesmo veneno. Quem lembra do Fausto De Sanctis? Vou falar com Milton Neves para ver o quadro “Por onde anda”. Ele chegou a ser ídolo.Para ele, os fins justifica(va)m os meios. Ora, direito quer dizer: contra tudo e contra todos. É uma questão de princípio. Como o cara do Tubos Tigre (ver aqui). Algo como “— Mas, e se a escuta ilegal for para derrubar o meu inimigo? Ah, se for meu inimigo...— não”! “— E se passarmos por cima da Constituição para pegar o Eduardo Cunha? Ah, neste caso, já que é o Cunha...”— não”! Como na propaganda, trata-se do “não necessário”, como dizemos Fernando Facury Scaff e eu de há muito.

Todos os dias vemos pamprincipiologismos, mut(il)ações (in)constitucionais, rebeldia contra o CPC novo e ninguém se apercebe do ovo da serpente? Um juiz federal disse, em Juiz de Fora, há alguns dias, face to face com uma Comissão da OAB que "Nós do TRF não nos submetemos ao novo CPC." Simples assim. Com receio de contestarem (leiam a coluna sobre servidão voluntária — ler aqui), os causídicos saíram. Sem nada dizer. Uma ministra do Superior Tribunal de Justiça já disse que o CPC não se aplica aos juizados especiais. Há centenas de decisões em todo o país negando o novo CPC. Ensino jurídico de baixa densidade, cursinhos a milhão, livros cada vez maisstandartizados e, me digam: quem é culpado pelo fracasso? Quem? Tempestade perfeita que está armada.

Por isso, pergunto: Fazer uma nova Constituição resolverá essa fragilização do Direito? Quem garante que a) o novo texto será melhor do que este? b) melhor para quem? e 3) quem garante que a nova Constituição será obedecida por juízes, ministros e membros do MP? Sim, porque, atualmente, vivemos em um estado de exceção interpretativo.

No dia em que foi feita a primeira ponderação depois da CF/88, começou o erodição (e não a erudição) do Direito. Quando aplicaram pela primeira vez um princípio ad hoc, inventado sob pretexto de que “princípios são valores” (oh, que estrago que isso fez!), ali foi dado um passo importante rumo ao...fracasso. Hoje estamos nesse estado. Tendo que dizer o óbvio: a Constituição é norma. E que ser “revolucionário” é defender a legalidade constitucional. Porque não tem Cristo que consiga fazer com que se cumpra nem mesmo um Código como o de Processo. Pior: descumprimento incentivado por professores, magistrados e outros quetais. Sim, porque no direito, hoje, ocorre algo como no futebol: todos técnicos são “professores”. É professor prá cá, professor prá lá...É o luxemburgamento da dogmática jurídica. Vê-se cada coisa escrita e falada...Como diz o professor Luxa, “temos ‘pojetos’”...!

E, com tudo isso, vêm me falar em constituinte “exclusiva”? Só se for uma Constituição que será aplicada por juízes alemães. Ou norte-americanos. Por que com o que temos hoje, desculpem-me... Prefiro ficar com esta e lutar para que os juristas a levem a sério e parem de canibalizar o direito. Ou alguém acha que um novo texto constitucional fará com que os juízes o cumpram? No dia seguinte começa tudo de novo. Quem tiver dúvida, veja o que está ocorrendo com o novo CPC.

Quem sabe, começamos de novo — pelo menos metaforicamente? A lição número um poderia ser: onde está escrito x, por favor, pelo amor de Deus, leia-se...x. Isso para começar. Na lição número dois, poderemos já ler coisas que vem depois do século XIX. Mas bem devagarinho. Folha por folha. E quem disser que “o juiz boca da lei morreu porque agora o que vale é o juiz dos princípios”, ficará de castigo. Porque foi esse mantra que ajudou a chegarmos a esse estado de coisas. E terá de fazer ficha de leitura da Teoria Pura do Direito. E do Conceito de Direito. E do Levando os Direitos a Sério. Também terá de fazer ficha de leitura do modelo 2 (alô, querido Professor Cesar Pasold). Até do conto “a Sereníssima República”, de Machado de Assis. E de Alice Através do Espelho. E do Círculo de Giz Caucasiano. E da peça de Brecht “Santa Joana dos Matadouros” (que nos proteja do canibalismo jurídico! E dos néscios!).

Numa palavra final: com tantos vazamentos, a República está fazendo água. Parece que tem gente que acha que a política é dispensável. Claro que a política não se ajuda muito. Entretanto, cabe um aviso aos navegantes: uma crise na Itália, por exemplo, é uma crise...na Itália. Milhares de anos de história, uma das maiores economias do mundo, base social sólida, educação, saúde, rodovias, muito turismo, etc. Outra coisa é uma crise no esgualepado país chamado Pindorama, em que... bem, todos sabemos. Vou dizer algo que aqui já disse: no caos, não há direito. Se o direito é predado pela política e/ou se o direito preda a política, sempre sobra para a patuleia. Ou quando o direito se transforma em política e, em uma fagocitose, captura a política. E sabem quem se aproveita? O moralismo. Lá vem o novo, gritam alguns; mas, por debaixo das roupas do novo, esconde-se o velho. Parece que isso é de Brecht. Que também escreveu Santa Joana dos Matadouros. Rogai por nós!

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1 Obviamente não quero comprometer, nesta Coluna, os meus co-signatários deste texto publicado em 26.08.2014.. Esta coluna reflete, apenas, neste momento, a minha ideia e a de Marcelo Cattoni. Ambos mantemos essa posição.

BOMBA - Suspensa decisão que determinou demissão de empregados concursados da Copasa

Notícias STF

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Terça-feira, 07 de junho de 2016

Suspensa decisão que determinou demissão de empregados concursados da Copasa

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Ricardo Lewandowski, suspendeu decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJ-MG) que determinou a demissão de 83% dos empregados concursados da Companhia de Saneamento de Minas Gerais (Copasa). Ao acolher pedido formulado pelo Estado de Minas Gerais na Suspensão de Liminar (SL) 979, o ministro destacou que o cumprimento da decisão questionada inviabiliza a operacionalização das atividades da sociedade de economia mista, impedindo a prestação de serviços essenciais como abastecimento de água, esgotamento sanitário e resíduos sólidos em diversos municípios mineiros.

De acordo com os autos, o Ministério Público estadual ajuizou ação civil pública para anular contratos de emprego da Copasa, sob alegação de que o concurso público que aprovou o pessoal contratado há mais de 20 anos não teria observado o artigo 61, inciso X, da Constituição estadual, que exige prévia aprovação pela Assembleia Legislativa mineira do quantitativo de vagas disponibilizadas. A liminar pleiteada na ação foi deferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Belo Horizonte e, em seguida, mantida pelo TJ-MG ao analisar recurso.

Para o estado, o cumprimento da decisão questionada implicaria risco de grave lesão à ordem, à economia e à saúde públicas, bem como à continuidade da prestação de serviços essenciais, em razão do desfalque de grande porcentagem dos empregados da companhia. Além disso, alegou que o dispositivo da Constituição estadual que fundamentou a decisão impugnada é objeto de questionamento no Supremo na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4844, ainda não julgada.

Suspensão

Segundo o ministro Ricardo Lewandowski, o Estado de Minas Gerais demonstrou nos autos os riscos provocados pela decisão questionada, uma vez que o gasto não previsto com as diversas rescisões de contratos iria gerar inúmeras ações trabalhistas, inviabilizando as atividades da Copasa e prejudicando a prestação de serviço essencial à população. “A decisão antecipatória é precária e seus reflexos são expressivos, seja pelo montante de verbas que serão pagas em decorrência da interrupção prematura dos contratos de trabalho de funcionários com mais de 20 anos de trabalho, seja pela probabilidade de ajuizamento de inúmeras ações envolvendo a interrupção dos serviços básicos à saúde e das relações de emprego rescindidas”, destacou.

O presidente do STF afirmou que o risco de lesão também ficou evidenciado pela plausibilidade do pedido formulado na ADI 4844, que ataca o dispositivo da Constituição mineira, e citou o parecer da Procuradoria Geral da República (PGR), que opinou pelo deferimento da SL 979.

EC/AD

ITR - Imóvel situado em área urbana

COBRANÇA DE IMPOSTO

Imóvel usado na agricultura, mesmo em área urbana, é devedor de ITR

Fonte: CONJUR

6 de junho de 2016, 15h36

Não incide Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), mas Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), sobre imóvel localizado na área urbana, desde que comprovadamente utilizado em exploração extrativa, vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial. 

O entendimento é do Superior Tribunal de Justiça, que reuniu em sua ferramenta Pesquisa Pronta mais de 10 acórdãos sobre controvérsias acerca da classificação do imóvel, já que em muitos casos demandados uma das partes pede a cobrança do IPTU. O argumento é que a classificação do município diz que tal imóvel, mesmo sendo de uso para agricultura, está caracterizado como “zona urbana”.

Os ministros destacam que, tendo em vista a incidência da Súmula 7 do STJ, não é possível fazer uma análise se realmente o imóvel foi devidamente classificado como de uso para agricultura, portanto, as decisões do tribunal são somente a respeito da incidência ou não de IPTU e ITR.

O STJ ressaltou também em suas decisões que é necessário considerar de forma simultânea o critério espacial previsto no Código Tributário Nacional e o critério da destinação do imóvel previsto no Decreto-Lei 57/66.

A Pesquisa Pronta é uma ferramenta online do STJ que oferece consultas a pesquisas disponíveis sobre temas jurídicos relevantes, bem como a acórdãos com julgamento de casos notórios. Embora os parâmetros de pesquisa sejam predefinidos, a busca dos documentos é feita em tempo real, o que possibilita que os resultados fornecidos estejam sempre atualizados.Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.112.646
Clique aqui para acessar o Pesquisa Pronta.

Processo administrativo. Voto de qualidade. Impugnação ao lançamento

O uso exacerbado do voto de qualidade no contencioso administrativo

FONTE: CONJUR

1 de junho de 2016, 8h00

Por Roberto Duque Estrada

Placar dos votos de qualidade na
 CSRF[1] (dez/2015 - maio/2016):
Fazenda 139 x 6 contribuintes

Regressei ao Rio de Janeiro em pleno feriado de Corpus Christi, após alguns dias de descanso no Maranhão. Fomos conhecer os famosos Lençóis Maranhenses, espetáculo da natureza, de uma beleza indescritível. Após, dois dias em São Luiz, capital brasileira fundada por franceses, mas a mais portuguesa que conheci na arquitetura e concepção urbana de seu centro histórico. Foram dias em que nossa família foi acolhida por primos queridos, uns em São Luiz e outros também em Barreirinhas, e nós precisávamos mesmo desse carinho. Na véspera da partida, partiu minha avó. Nascida em 11 de fevereiro de 1922 — data em que começou a Semana de Arte Moderna —, Cacilda Ponce Duque Estrada, com prenome de artista de seu tempo, foi uma mulher de seu tempo para ser lembrada por muito tempo, como um livro muito bom que, quando vai chegando ao fim, temos pena de acabar e nos demoramos nas últimas páginas antes de levá-lo fisicamente para a estante e guardá-lo para sempre na memória.

E foi justamente nessa sexta-feira pós-feriado que caiu em minhas mãos um livro muito bom. Na verdade, uma “revista”: o volume 35 da Revista Direito Tributário Atual do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT), que me foi gentilmente oferecida por seu coordenador, o professor Fernando Aurelio Zilveti. Um compêndio de artigos de altíssimo nível acadêmico, tratando de temas da maior relevância e atualidade, a começar logo pelo primeiro, da autoria de Alice de Abreu Lima Jorge e do professor André Mendes Moreira, intitulado O Direito como Plano e o Planejamento Fiscal: Reflexões à Luz da Planning Theory of Law de S. J. Shapiro[2], que “(...) se propõe a investigar o planejamento da atividade fiscal (pelo Estado) e do custo fiscal das atividades econômicas (pelos contribuintes) à luz daPlanning Theory of Law e da economia da confiança, desenvolvidas por S.J. Shapiro”.

No artigo, os autores ensinam que “o Estado, ao legislar acerca do Direito Tributário, planeja a sua atividade fiscal, e o plano daí decorrente (a saber, as regras positivadas no ordenamento), não apenas guia a conduta daqueles sobre os quais o sistema reclama autoridade, como também é fator relevante para que eles elaborem e executem os seus planos particulares de ação, que têm como limite o dever de conformidade com o plano social delineado pelo ordenamento jurídico. Observados os limites e as condições previstos no plano social compartilhado, os indivíduos têm o direito de elaborar planos e subplanos para o exercício de suas atividades (inclusive econômicas), sendo este planejamento não apenas admissível, mas coerente com a própria lógica do Estado de Direito — o qual, adotando-se a concepção de Shapiro, é um estado planejador, na medida em que o Direito é, em sua essência, uma atividade de planejamento social”[3].

O artigo é mais uma das vozes que começam a se levantar contra o fenômeno, vivenciado nos últimos 13 anos, de demonização do planejamento tributário, tratado por certos setores da doutrina como uma “patologia” que deve ser combatida por agentes do Estado, livres para extrapolar os tipos legais e a tributar por analogia, sempre em nome de um dever de solidariedade social.

Ora, tal concepção é radicalmente contraditória com a economia da confiança (economy of trust) de Shapiro, no sentido de grau de confiabilidade atribuído pelo sistema a cada um de seus agentes, posta pela Constituição brasileira. Como registram os autores, “(...) ao menos no âmbito do Direito Tributário, as autoridades (administrativas e judiciais) que aplicam as normas tributárias não têm competência para estender a incidência fiscal para além das hipóteses previstas na lei. O plano máster do nosso sistema (Constituição da República Federativa do Brasil, CR/1988) atribui-lhes grau mais restrito de confiança nesta seara, prevendo extenso rol de garantias em favor da previsibilidade do Direito Tributário e da proteção da confiança e das expectativas dos administrados, dentre os quais se inclui o princípio da legalidade em sua forma mais estrita (especificidade conceitual fechada), que veda a exigência de tributo e a imposição de penalidades sem a prévia e clara fixação em lei da hipótese fática que autoriza a consequência jurídica”[4].

O artigo não poderia vir em momento mais oportuno. Nada mais paradoxal do que falar no Brasil atual de direito de se planejar com base na lei, quando as autuações fiscais abandonaram solenemente os limites do Direito Positivo e passaram a tributar tudo e todos, seja com base em interpretações ampliativas do texto legal, seja com base em acusações, na maioria das vezes infundadas, de simulação.

A questão da tributação de lucros de sociedades controladas no exterior é um bom exemplo do alto grau de “elasticidade” da interpretação recentemente adotada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) em detrimento da letra expressa da lei, conforme noticiado na imprensa em três processos envolvendo a Petrobras[5].

Com efeito, como já por diversas vezes referimos nesta coluna, a base legal para a tributação no Brasil, junto ao sócio controlador, dos lucros auferidos por sociedades controladas no exterior eram: (i) o artigo 25, parágrafo 2º da Lei 9.249/95, segundo o qual os lucros auferidos por controladas serão adicionados ao lucro da controladora na proporção da sua participação e (ii) o artigo 74 da MP 2.158-35/01, segundo o qual, para fins de determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL de que trata o artigo 25 da Lei 9.249/95, os lucros auferidos por controladas no exterior serão considerados disponibilizados na data do balanço em que tiverem sido apurados. A mesma Lei 9.249/95 era categórica no parágrafo 6º do artigo 25 em dispor que “os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, sem prejuízo do disposto nos parágrafos 1º, 2º e 3º”.

Ao tributar os “lucros” auferidos por controladas no exterior, a previsão da lei interna mostrou-se incompatível com o artigo VII dos tratados contra a dupla tributação que seguem o Modelo OCDE, eis que os mesmos atribuem, aos países de residência, competência exclusiva para tributar os lucros das empresas ali situadas. Ou seja, uma controlada de empresa brasileira domiciliada na Argentina só pode ter seus lucros tributados na Argentina. Essa incompatibilidade foi reconhecida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.325.709/RJ, que respeitava aos tratados com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo (Caso Vale) e também pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região na AC/Reexame Necessário 2003.72.01.0000014-4/SC, precedente envolvendo os tratados com a China e a Itália (Caso Embraco)[6].

Não satisfeito com essa incompatibilidade manifesta, o Fisco passou a sustentar que o objeto da tributação não seriam os lucros das empresas estrangeiras, mas o “resultado positivo da equivalência patrimonial”, isto é, o reflexo contábil na controladora de um incremento patrimonial experimentado pela controlada em razão de lucros obtidos no exterior, integrados em seu patrimônio, mas ainda não distribuídos ao controlador no Brasil. E que, assim sendo, não haveria que se falar em incompatibilidade com os tratados contra a dupla tributação, pois dupla tributação não haveria. Afinal o “lucro” objeto de tributação não seria o lucro da empresa estrangeira, mas lucro da empresa brasileira, consistente na consideração do primeiro enquanto resultado positivo da equivalência patrimonial. Isso está dito na Solução de Consulta Interna 18 COSIT, de 8 de agosto de 2013[7].

Recorde-se, porém, que a mesma lei que tributa os lucros auferidos por controladas não tributava os resultados de avaliação dos investimentos no exterior, que continuavam a ter o mesmo tratamento previsto na legislação vigente, qual seja, a exclusão de tributação, ex vi do artigo 23, parágrafo único do DL 1.598/77[8].

Recorde-se, ainda, que justamente para tentar contornar o impedimento dos tratados que o Fisco conseguiu na MP 627, de 2013, posteriormente convertida na Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, estabelecer um novo regime de tributação em que a base de cálculo do tributo não é mais composta pelos lucros de controladas no exterior passando a incidir sobre “a parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por ela auferidos” (artigo 77).

Independentemente de se discutir a compatibilidade do novo sistema[9] — que tributa uma imagem do lucro de empresa estrangeria refletida no “espelho contábil” da equivalência patrimonial — o certo é que foi somente após a entrada em vigor da Lei 12.973/2014, isto é, 1º de janeiro de 2015 (artigo 119), que passou a ter base legal a incidência do tributo sobre o resultado positivo de equivalência patrimonial, razão pela qual, indiscutivelmente, a lei em vigor até 31/12/2014 previa a tributação dos lucros de controladas no exterior, tributação essa impedida pelos tratados contra a dupla tributação que seguem o modelo OCDE.

Essa certeza, no entanto, não foi alcançada pela CSRF nos três processos da Petrobras que, pelo voto de qualidade de seu presidente, seguiu a divergência inaugurada pelo conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão contra o judicioso e exaustivo voto do relator conselheiro Luis Flávio Neto. Uma pena que a “bancada” do Fisco na CSRF tenha se recusado a acompanhar o pensamento do relator, que referendava orientação doutrinária consolidada e acolhida pelo STJ e pelo TRF-4 nos leading casessobre a matéria. Uma pena que mais uma vez o Fisco tenha se valido do voto de qualidade — uma verdadeira ressurreição do recurso hierárquico ao ministro da Fazenda — exclusivamente para fazer valer seus interesses arrecadatórios, tornando, ainda mais oneroso e penoso, o exercício do direito de defesa dos contribuintes junto ao Poder Judiciário.

Levantamento feito recentemente por colegas da Nupet revelam que de dezembro de 2015 a março de 2016 foram proferidos 116 votos de qualidade pelas três turmas da CSRF, com o placar avassalador de 110 votos a favor do Fisco e apenas seis a favor dos contribuintes. Em apuração que fizemos junto à CSRF, na sessão da 2ª Turma feita em abril foram proferidos sete votos de qualidade, todos em favor da Fazenda Nacional e nas sessões da 1ª Turma da CSRF feitas nos meses de abril e maio — neste último, quando os três casos da Petrobras foram julgados — foram proferidos 22 votos de qualidade a favor do Fisco, e nenhum a favor dos contribuintes. Totalizando os votos de qualidade proferidos pela CSRF desde dezembro de 2015 temos o seguinte placar: Fazenda 139 x 6 contribuintes. Ou seja, 96% dos votos de qualidade foram a favor do Fisco.

Números tão discrepantes servem de alerta para a falta de independência das decisões da CSRF e põem em xeque sua imparcialidade orgânica de segundo grau ou não hierárquica, para usar a terminologia de Alberto Xavier[10]. Com efeito, como ensina Xavier, “uma das características essenciais dos órgãos judicantes da administração, à semelhança do que sucede com os 'órgãos independentes' de que fala a doutrina europeia, é não deverem obediência a nenhum outro órgão ou entidade, não incorrendo em desobediência se tomarem decisões diversas das desejadas ou pretensamente impostas de fora, de tal modo que os titulares desses órgãos não podem ser responsabilizados pelo fato de tomarem deliberações contrárias a quaisquer ordens ou diretrizes exteriores”[11].

Decisões de interpretação elástica, que extrapolam o tipo legal em vigor na data dos fatos geradores (o que é, aliás, facilmente comprovado por haver lei posterior modificando a hipótese de incidência) sistematicamente proferidas pelo voto de qualidade, só servem para atemorizar os contribuintes, afugentar investidores e destruir a credibilidade na independência e imparcialidade orgânica do nosso sistema de contencioso administrativo.

Se o mote do novo governo é restaurar a confiança para estimular a atividade econômica, há que se devotar urgente atenção ao que se está passando no contencioso administrativo federal.

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[1] Designação dada ao voto de desempate, privativo do presidente da Câmara Superior de Recursos Fiscais e dos presidentes das Turmas do Carf, todos representantes da Fazenda Nacional, nos termos do artigo 54 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF 343, de 9/6/2015.
[2] Cfr. Revista de Direito Tributário Atual, vol. 35, p. 13, São Paulo, 2016.
[3] Cfr. op. cit., p. 23.
[4] Cfr. op. cit., p. 24.
[5] Cfr. Jornal Valor Econômico, de 18/5/2016, artigo intitulado Petrobras perde no Carf disputa sobre tributação de controladas.
[6] Cfr.http://www.netinternacional.org/web/TabId/64/NoticiaId/229/pdf.aspx.
[7] Para maiores desenvolvimentos, cfr. Alberto Xavier, Direito Tributário Internacional do Brasil, 8ª ed., ed. Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 487 e ss.
[8] Na redação anterior à Lei 12.973/2014.
[9] Cfr. Alberto Xavier, op. cit., p. 473 e ss.
[10] Princípios do Processo Administrativo e Judicial Tributário, Rio de Janeiro, 2005, Ed. Forense, p. 46.
[11] Cfr. Princípios (cit.), p. 48