Base de Cálculo de Tributos

POLÊMICA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DE TRIBUTOS

Kiyoshi Harada

FONTE: WWW.APET.COM.BR

A polêmica em torno da base de cálculo de impostos e contribuições sociais parece não ter fim desde que o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque o ICMS não sendo mercadoria não poderia ser objeto de faturamento que é o fato gerador da referida contribuição social (RE nº 240.785-MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 16-12-14). Na época ninguém ou poucos vislumbraram a possibilidade de surgir demandas em cadeia envolvendo esse tema. Se o ICMS não pode compor a base de cálculo da COFINS, o ISS, igualmente, não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS. De fato, o ISS não é mercadoria e nem serviço, mas um imposto, pelo que nem poderia ser incluído na base da cálculo do próprio ISS, como vem prescrevendo a legislação municipal em geral. E mais, o ICMS não pode ter na sua base de cálculo o valor da COFINS que não é mercadoria, nem incidir sobre si próprio. A CSLL – Contribuição Social Sobre Lucro Líquido – deveria ser excluída da base de cálculo do imposto de renda, porque ela não representa um acréscimo patrimonial, que é o fato gerador do IR. Pelo contrário, a CSLL é uma despesa paga pelo contribuinte. Ai a jurisprudência afirma que a CSLL é uma despesa não operacional e, portanto, deve ser incluída na base de cálculo do IR. Ora, o raciocínio que deveria prevalecer, para guardar coerência com o caso decidido no RE nº 240.285 consiste em saber se algo que não expressa o elemento nuclear do fato gerador do ICMS, ou seja, uma despesa representada pela CSLL paga pelo contribuinte, pode ou não integrar a base de cálculo do IR. Quando se decide sem os parâmetros jurídico-constitucionais, apegando-se às noções extrajurídicas, não se pode fixar uma tese jurídica que se harmonize com a ordem jurídica global. Vai-se decidindo caso a caso à luz do entendimento subjetivo de cada julgador em determinado momento, ocasionando os conflitos jurisprudenciais atualmente existentes, difíceis de serem superados. Na área do ISS, por exemplo, o Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu a constitucionalidade da legislação de Barueri que prescreve a exclusão da base de cálculo do imposto municipal de todos os valores pagos a títulos de tributos federais (IR, CSLL, PIS / COFINS), além das receitas consideradas de terceiros para as atividades de leasing, construção civil, planos de saúde e agências de turismo. Levada a questão ao STF, este entendeu que a discussão de matéria envolvendo o exame de legislação municipal foge da competência daquela Alta Corte de Justiça do País. Entretanto, na ADPF nº 190, o STF julgou inconstitucionais as leis do Município de Poá que permitiam excluir da base de cálculo do ISS o valor do bem arrendado nas operações de leasing sob o fundamento de que fere o pacto federativo e afronta o art. 88 do ADCT que fixou alíquota mínima de 2% enquanto a matéria não for disciplinada em lei complementar. Ao que tudo indica, a Corte fez cálculos aritméticos para concluir que a exclusão do valor do bem arrecadado equivaleria à aplicação de uma alíquota inferior a 2%. Na verdade, não mais existe a chamada alíquota mínima de 2% que o art. 88 do ADCT fixou até o advento da nova lei de regência nacional do ISS. Ora, a Lei Complementar nº 116/2003, como se verifica do art. 156, § 3º da CF, não cuidou de fixar as alíquotas mínimas, nem de regular a forma e condições para outorga de isenções e demais incentivos fiscais. Limitou-se a regulamentar apenas a não incidência do ISS na exportação de serviços (art. 2º) e fê-lo de forma defeituosa como apontado em nosso livro[1]. É imperioso concluir, portanto, que cessou a vigência do art. 88 do ADCT que fixava temporariamente a alíquota mínima em 2%. Por ora, o que há de concreto é o PLC de nº 386/12 de autoria do Senador Romero Juca que fixa a alíquota mínima do ISS em 2% e inverte o local de pagamento do imposto sempre que o prestador do serviço vier a prestar o serviço em outro Município onde a alíquota for inferior a 2%, sem prejuízo de sanções da Lei nº 8.429/92, que passa tipificar como ato de improbidade a redução da alíquota para patamar inferior a 2%, direta ou indiretamente. Esses conflitos retromencionados ocorrem porque as decisões não procuram examinar o conceito de preço das mercadorias ou de serviços. Preço é o valor que o vendedor cobra pela venda de mercadoria ou pela prestação de serviço. Nele estão obrigatoriamente embutidos os custos com a matéria-prima, as despesas com a folha, com os aluguéis, com as tarifas de energia-elétrica, de água, de telefones etc., além da margem de lucro. Todos os tributos indiretos compõem necessariamente o custo das mercadorias ou dos serviços integrando, portanto, os preços respectivos. A única forma de obter o resultado pretendido pelos tribunais é proibindo a inclusão do valor de um tributo na base de cálculo de outro tributo, ou na sua própria base de cálculo, isto é, procedendo à tributação por fora, como nos Estados Unidos, Japão e outros países aonde a possibilidade de sonegação fiscal praticamente não existe, porque o consumidor paga separadamente o que é do comerciante ou do prestador de serviço, e o que é do fisco com devido registro no momento da operação. Para tanto bastaria tão somente acrescentar o § 8º ao art. 150 da CF nos seguintes termos: “§ 8º É vedada a inclusão do valor do tributo na sua base de cálculo, bem como na base de cálculo de outros tributos”. A inserção desse parágrafo limparia o Judiciário com milhares de demandas envolvendo a exame de cada caso concreto para verificar o que pode ser excluído e o que não deve ser excluído da base de cálculo, tudo ao sabor da situação conjuntural do momento. Mas, seria uma solução simples demais que entre nós não é aceita com facilidade. Toda lei há de ter um componente nebuloso que permita “n” interpretações conforme as circunstâncias do momento. É a nossa cultura jurídica, de difícil reversão. Afinal, temos órgãos judiciais de sobra para cumprir a tarefa de bem aplicar a lei a cada caso concreto procedendo-se a uma laboriosa e cansativa missão de interpretar o cipoal de normas dispersas, confusas, nebulosas e caóticas. Leis claras, como a Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional), a Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e a Lei Complementar nº 116/2003 (Lei de regência nacional do ISS) ou são ignoradas, como aconteceu nos últimos anos com a LRF, ou então têm sua aplicação no sentido de inovar as disposições legais vigentes, como vem acontecendo com as últimas leis complementares. Esse fato vem mantendo permanentemente o estado de insegurança jurídica, porque enquanto a vontade da lei não se altera, a vontade do intérprete altera-se a todo instante, mesmo mantendo o idêntico quadro de julgadores. Imagine-se, então, quando há uma renovação considerável no quadro dos Tribunais Superiores, oportunidade eu até Súmulas são revogadas. NOTA [1] Cf. ISS doutrina e prática, 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2014, p. 77.

Autor: Kiyoshi Harada 
Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

O complemento do ICMS da substituição tributária

O Supremo Tribunal Federal decidiu que os Estados e o Distrito Federal devem restituir ao contribuinte o valor do ICMS retido a maior no regime de substituição tributária. Para contextualizar o leitor, a lei atribui a determinadas pessoas jurídicas a responsabilidade de reter e pagar, além do ICMS sobre as suas próprias operações, o ICMS correspondente às operações seguintes até o consumidor final (ICMS-ST).

Estas pessoas jurídicas são chamadas de sujeitos passivos por substituição ou substitutos tributários. Os clientes do contribuinte substituto tributário que realizarão operações subsequentes, e portanto também contribuintes, são chamados de contribuintes substituídos.

Como não se pode saber quais serão os valores praticados nas operações futuras pelos contribuintes substituídos, a lei presume que o valor destas operações (base de cálculo do ICMS) será o valor médio aplicado pelo mercado, o preço público sugerido pelo fabricante ou preços tabelados já definidos pelo poder público.

Este índice, chamado Margem de Valor Adicionado (MVA), será usado pelo contribuinte substituto para calcular e recolher antecipadamente o ICMS-ST sobre estas operações futuras.

A questão enfrentada pelo STF consiste na definição de saber se o Estado deve devolver o ICMS-ST antecipadamente retido e recolhido com base em um valor presumido, quando as operações futuras ocorrerem por valores menores. Em outras palavras, o ICMS-ST com base em valores presumidos não seria definitivo e comportaria ajustes - restituição ou complemento - para adequá-lo ao valor efetivamente praticado nas operações seguintes.

O que acaba de ser decidido é que a tributação pelo regime de substituição tributária não é definitiva, havendo a obrigação dos Estados ressarcirem os valores pagos a maior por presunção quando as operações futuras ocorrerem em valores menores do que aqueles que serviram de base para o recolhimento antecipado do ICMS-ST.

A despeito de não enfrentar a situação que impõe a obrigação do contribuinte pagar complemento de ICMS quando as operações efetivas ocorrerem em valores maiores aos que serviram de base para o recolhimento do ICMS-ST, parece bastante sensato que o mesmo tratamento deve ser empregado.

É fundamental entender que este posicionamento altera a jurisprudência anterior do próprio STF, especialmente aquela firmada no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (Adin) nº 1851, impondo a modulação dos seus efeitos de modo a atingir apenas as operações futuras e aquelas ações que buscam o ressarcimento já em andamento. Busca-se segurança, confiança e estabilidade, preservando-se situações já consumadas e proteção aos contribuintes de boa-fé que buscaram judicialmente o seu ressarcimento.

Quanto ao complemento de ICMS, entendo coerente que a modulação também deva atingir apenas operações futuras, preservando relações passadas consumadas. O comportamento do contribuinte de boa-fé não pode ser traído por esta alteração jurisprudencial. Vale dizer, quem pagou o complemento no passado, pagou. Quem não pagou, não pode ser compelido a pagar, tenha ou não ação contra ele ajuizada.

Foi com este espírito que o STF modulou efeitos no julgamento da Adin nº 4.481, afirmando que "a modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade decorre da ponderação entre a disposição constitucional tida por violada e os princípios da boa-fé e da segurança jurídica." Tal como neste caso, naquela oportunidade obstou-se a exigência de ICMS dos contribuintes decorrentes de uso indevido de benefício fiscal inconstitucional.

Fonte: Valor Econômico

Associação Paulista de Estudos Tributários, 25/11/2016  16:48:22  

Isenção de IR sobre venda de ações não pode ser transferida a herdeiro

Isenção de IR sobre venda de ações não pode ser transferida a herdeiro

23 de novembro de 2016, 18h47

A isenção de Imposto de Renda sobre o ganho de capital decorrente da alienação de participação societária adquirida sob o Decreto-Lei 1.510/76 e negociada após cinco anos da data de aquisição, na vigência da Lei 7.713/88, é direito personalíssimo, não se transferindo ao herdeiro em caso de morte do titular. Esse foi o entendimento reafirmado pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao manter acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP e MS).

O TRF-3 havia rejeitado o recurso de uma herdeira que recebeu as ações como herança após a morte da avó, em 2006. A avó, por sua vez, herdou as ações depois da morte do marido, em 1988, durante a vigência do Decreto-Lei 1.510/76.

Para o relator do caso no STJ, ministro Mauro Campbell Marques, o fato de o então titular anterior das ações não ter usufruído do direito à isenção de IR “não transfere tal isenção para sua sucessora, uma vez que o benefício está atrelado à titularidade das ações pelo prazo de cinco anos”.

Titular das ações
“Além disso, à época em que a impetrante (herdeira) se tornou titular das ações, não mais seria possível implementar as condições para fruição da referida isenção, sobretudo porque já revogada pela Lei 7.713/88”, considerou o ministro.

Para o relator, uma vez transferida a titularidade das ações para o sucessor, “não mais subsiste o requisito da titularidade para fruição do direito adquirido (reconhecido ao titular anterior) à isenção de Imposto de Renda sobre o lucro auferido com a alienação das ações”.

Mauro Campbell Marques ressaltou que, segundo artigo 111 do Código Tributário Nacional, a lei tributária que outorga isenção deve ser interpretada literalmente, o que impede o reconhecimento da pretensão da herdeira.

“Por fim, faz-se necessário ressaltar que a relação jurídico-tributária atinente à isenção de Imposto de Renda discutida na hipótese está regida pelo CTN, norma especial em relação ao Código Civil, razão pela qual, forte no princípio da especialidade, aplica-se a disciplina da norma especial em detrimento da norma geral”, concluiu o ministro.

Permuta de ações
A Câmara Superior de Recursos Fiscais, última instância do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (Carf), manteve uma autuação fiscal à Fibria Celulose por considerar que houve ganho de capital em uma operação de permuta de ações feita em 2007.

De acordo com a empresa, a autuação, em valores corrigidos, é de R$ 1,6 bilhão, dos quais R$ 557 milhões são da autuação, R$ 415 milhões são de multa e R$ 659 milhões são juros. O auto de infração se refere a uma operação feita entre a então Votorantim Celulose e Papel e a International Paper. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Clique aqui para ler a íntegra da decisão.
REsp 1.632.483

Carf leva em consideração bonés usados por Guga para obrigá-lo a pagar IRPF

ATLETA-EMPRESA

Carf leva em consideração bonés usados por Guga para obrigá-lo a pagar IRPF

23 de novembro de 2016, 20h54

O uso de bonés de patrocinadores foi a justificativa usada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais para condenar o ex-tenista Gustavo Kuerten a pagar, segundo estimativas, R$ 30 milhões de Imposto de Renda da Pessoa Física referente ao período entre 1999 e 2002. A condenação foi definida por voto de qualidade.

O debate no caso trata da possibilidade de o Fisco desconsiderar pessoa jurídica criada para se tributar a renda do sócio da empresa sob o argumento de que a pessoa física seria o verdadeiro prestador do serviço, e não a companhia constituída. Para o Carf, essa linha de raciocínio é válida.

Guga foi condenado a pagar IRPF referente ao período entre 1999 e 2002.
^Reprodução

Apesar de a relatora dos contribuintes, Patrícia Silva, ter emitido voto favorável a Guga, sendo seguida pelos conselheiros da mesma classe, os outros integrantes do colegiado, mas que representam o Fisco, votaram pela condenação. Patrícia Silva destacou que a desconsideração da personalidade jurídica não seria possível porque a atividade executada tinha cunho empresarial.

Explicou que, apesar de Guga ser a base da empresa, havia toda uma estrutura envolvida para exercer uma atividade empresarial, incluindo aí gestão de carreira e relacionamento com patrocinadores. Já a relatora designada para elaborar voto vencedor, Maria Helena, da Câmara Superior, abriu divergência usando um argumento, no mínimo, inusitado: o uso de bonés de patrocinadores.

A conselheira afirmou que não foi encontrada natureza empresarial na atividade da empresa constituída para gerenciar a carreira de Guga, pois o ex-tenista era o principal elemento da atividade, tornado-a personalíssima. Para a relatora, como só o ex-atleta poderia usar os bonés dos patrocinadores, isso garante a desconsideração, pois pessoas jurídicas não usam esses ou quaisquer outros adereços.

Para o advogado Fábio Calcini, do escritório Brasil Salomão, o julgamento mostra como o tema é controvertido e gera dúvidas entre os operadores do Direito, pois interfere na liberdade que as pessoas têm para constituir uma empresa, “que é uma atividade lícita e que o Fisco não pode questionar isso sem uma prova efetiva de que há algo fraudulento, simulado. O que não parece ser o caso do Guga”.

Calcini destaca que, no caso, Guga não era só uma pessoa física, mas um grande negócio, independentemente de quantos empregados atuavam na empresa agora questionada ou não. “Esse, com todo o respeito, é um fundamento que não é pertinente do ponto de vista jurídico. Não é o fato de que um PJ não usa boné, uma ficção jurídica, que não há uma atividade que possa ser constituída via pessoa jurídica, como fez o Guga, dentro da liberdade que a constituição garante, econômica, para fins lícitos.”

Em nota à imprensa, Guga classificou a decisão de lamentável. "Ou seja, eu teria que receber as propostas, negociar os valores, elaborar os contratos, agendar as campanhas e eventos, analisar os roteiros, definir a logística aprovar filmes e fotos, produzir releases, e ainda organizar toda a agenda com a imprensa mundial", diz o ex-tenista. "Se eu quisesse utilizar a pessoa jurídica simplesmente para ter beneficio fiscal, seria muito mais fácil ter ido morar fora do Brasil, fixado residência em Montecarlo ou qualquer outro país com isenção fiscal e me livrado de pagar qualquer imposto, até porque eu passava muito mais tempo no exterior do que aqui", acrescentou.

Para Fachin, lei local pode contrariar lei federal quando competência é concorrente

PÓ PROIBIDO

23 de novembro de 2016, 22h43

As leis que proíbem o uso de amianto na construção civil apenas complementam a legislação federal, protegendo a saúde da população, além de atenderem a política de desenvolvimento econômico dos municípios. Esse é o argumento usado pelo ministro Edson Fachin, relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 109.

A ADPF foi movida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI) contra a proibição do uso de amianto. A entidade também questionou leis de Pernambuco, Rio Grande do Sul e São Paulo por meio das ações diretas de inconstitucionalidade 3.356, 3.357 e 3.937, respectivamente. Elas foram julgadas em conjunto.

Relator das ações, Fachin votou pela improcedência dos questionamentos às restrições ao uso de amianto.
^{Fellipe Sampaio/SCO/STF}

A CNTI alega que as leis são inconstitucionais porque, ao definirem restrições maiores do que a prevista em lei federal, invadiram competência privativa da União para legislar sobre o tema. Em sustentação oral, o advogado Marcelo Ribeiro explicou que a lei federal regulamentou o uso do amianto no Brasil e permitiu o amianto do tipo crisotila. Portanto, ela regulamentou a questão.

Ribeiro representa a CNTI. Segundo disse da Tribuna do Advogado, a jurisprudência do Supremo estabelece que, quando a Constituição dá competência concorrente para União e entes federados, os estados e municípios apenas podem complementar a lei federal. E no caso do amianto, estados e municípios têm leis conflitantes com as regras definidas na legislação federal. Por isso são inconstitucionais, diz Marcelo Ribeiro.

Para Fachin, no entanto, o argumento é improcedente. O ministro lembrou que, em outubro de 2000, a Organização Mundial do Comércio (OMC), ao julgar apelação do Canadá (um dos maiores produtores mundiais de amianto) contra lei da França que proibiu sua utilização no país, entendeu ser legítimo estabelecer restrições ao uso de produtos que possam eventualmente representar risco à saúde.

O ministro Fachin foi o único que votou nesta quarta-feira (23/11). O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Dias Toffoli. Até o momento, na ADI 3.356 (PE), o relator, ministro Eros Grau (aposentado), votou pela procedência da ação.

Na ADI 3.357 (RS), o relator, ministro Ayres Britto (aposentado), julgou improcedente a ação, e o ministro Marco Aurélio procedente. Na ADI 3.937 (SP), o ministro Marco Aurélio (relator) julgou a ação procedente, e o ministro Ayres Britto (aposentado) votou pela improcedência.

Prós e contras
O representante da CNTI afirmou que há vício formal nas normas por invasão da competência legislativa da União. Disse também que a Lei Federal 9.055/1995, que disciplina a manipulação de amianto e dos produtos que o contenham, trata expressamente da “extração, industrialização, uso e consumo do amianto da espécie crisotila”.

O amianto pode ser usado na fabricação de telhas.

“Não há contato nenhum dos funcionários com pó de amianto. Há fiscalização permanente para fazer a medição de 0.1 de fibra de amianto no ar. Estados Unidos e Alemanha usam amianto. Todos os prédios que eu morei tinham telha de amianto. Que eu saiba, eu não estou doente”, diz.

O representante do município rebateu o argumento da invasão de competência afirmando que as leis municipais não regulamentaram o setor empresarial ou comercial. Afirmou ainda que não houve intervenção do estado de fiscalizar, incentivar, planejar ou explorar atividade econômica.

O advogado explicou que a administração estadual buscou prevenir a ocorrência de danos ambientais e à saúde dos cidadãos, evitando o surgimento de um problema que poderia onerar o poder público no futuro.

Os representantes dos amici curiae -- Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT), Associação Brasileira dos Expostos ao Amianto (Abrea) e Associação Brasileira das Indústrias e Distribuidores de Produtos de Fibrocimento (Abifibro) -- se posicionaram pela improcedência da ADPF 109.

Segundo eles, além de não haver conflito com a legislação federal, o uso do amianto representa graves riscos à saúde dos trabalhadores que atuam em sua extração e transformação, e da população que usa produtos que contenham a substância.

Além do plástico, caixas-d'água também podem ser feitas com amianto.

Também pela improcedência da ação, a Procuradoria-Geral da República (PGR) afirma que a legislação é compatível com a defesa da saúde e do meio ambiente. Diz ainda que a Resolução de 2006 da OIT recomenda que a substância deixe de ser usada, posição encampada pelo Ministério da Saúde em audiência pública promovida pelo STF sobre o assunto.

De acordo com a PGR, a proteção conferida pela Lei 9.055/1995 é insuficiente e inconstitucional, “pois permite utilização do amianto crisotila, que, consoante demonstrado nos autos e na audiência pública, promove, além de danos à saúde, a morte de pessoas expostas ao mineral”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

PROJETO DE MORATÓRIA??

APET:- Câmara rejeita prazo maior para pagamento de impostos por empresas

Ferramenta do CONFAZ ajuda identificar alíquotas de ICMS

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APET:- O ISS deve ser excluído da base da CPRB

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Optantes pelo SIMPLES - Imunidade

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Tratados e bitributação

bitributação - tratados - como proceder?

ICMS e energia elétrica

http://www.conjur.com.br/2016-nov-11/stj-julgara-acao-icms-energia-grandes-consumidores

STF começa a votar constitucionalidade de protesto extrajudicial de dívidas

STF começa a votar constitucionalidade de protesto extrajudicial de dívidas

3 de novembro de 2016, 19h22

Por Pedro Canário

O Supremo Tribunal Federal começou nesta quinta-feira (3/11) a votar se o protesto extrajudicial, em cartório, da dívida ativa tributária é constitucional. Até agora, há cinco votos pela constitucionalidade da prática e dois pela inconstitucionalidade. A discussão foi interrompida às 18h15 porque o relator, ministro Luís Roberto Barroso, tinha compromissos acadêmicos no Rio de Janeiro, e ações de controle abstrato não podem ser julgadas sem o relator presente.

O protesto extrajudicial de dívidas é feito em cartórios, por meio da Certidão da Dívida Ativa (CDA), documento que comprova a existência de um débito fiscal. É uma alternativa à execução fiscal, um processo judicial que só pode ser ajuizado depois de comprovada a existência da dívida.Barroso foi a favor da constitucionalidade de a Fazenda Pública cobrar seus créditos fiscais em cartório, sem passar pelo Judiciário. Ele foi acompanhado pelos ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffoli. Os ministros Luiz Edson Fachin e Marco Aurélio votaram pela inconstitucionalidade do protesto extrajudicial por entender que se trata de sanção ilegítima, e de coação política de devedores. Ainda faltam votar os ministros Ricardo Lewadowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cármen Lúcia.

Ao votar, Barroso concordou com a tese da União, segundo a qual a Constituição não veda o protesto extrajudicial, ao contrário do que afirma a Confederação Nacional da Indústria (CNI), autora da Ação Direta de Inconstitucionalidade em julgamento. Para a CNI, o protesto extrajudicial é uma medida política de coação de devedores que fere o princípio da livre iniciativa e impõe constrangimentos desproporcionais a quem tem débitos tributários.

Segundo a advogada-geral da União, Grace Maria Fernandes Mendonça, as empresas da indústria reclamam porque o protesto extrajudicial é hoje a maneira mais eficiente de cobrança de dívidas fiscais. Ela levou dados do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) segundo os quais, enquanto a execução fiscal, sempre judicial, demora em média oito anos e custa R$ 7 mil, o protesto resulta no pagamento da dívida em três dias.

Grace contou ainda que, caso o Supremo declare o protesto extrajudicial de CDA inconstitucional, cerca de 80 mil débitos hoje já em processo de pagamento vão virar execuções fiscais. E, segundo ela, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tem cerca de cinco milhões de títulos a ser protestados que, a depender da decisão do STF, desaguarão no Judiciário “sem necessidade”.

Vilãs

De fato, as execuções fiscais são o grande entrave do número de processos pendentes de julgamento. De acordo com o relatório Justiça em Números, do Conselho Nacional de Justiça, 40% de todas as ações em trâmite são execuções fiscais. E mais de 30% delas são de responsabilidade da União, contando a Fazenda Nacional, INSS e outras autarquias.

Segundo especialistas, o principal empecilho à execução fiscal é encontrar bens dos devedores. Quando a cobrança passa pelo Judiciário, o juiz pode determinar o bloqueio de contas e bens, mas é raro que a estratégia tenha sucesso. A vantagem do protesto, diz a AGU, é que é uma forma menos invasiva de cobrança, mas de muito mais sucesso.

O ministro Teori Zavascki, ao acompanhar o ministro Barroso, disse que “a estatística é estarrecedora”. “Aqui o protesto está sendo atacado por sua eficiência”, afirmou o ministro. “O Estado tem não apenas a faculdade, mas o dever de cobrar suas dívidas. Por que esse meio de cobrança seria ilegítimo para o Estado e ilegítimo para o particular?”

A mesma argumentação foi apresentada pelo ministro Luiz Fux. “A grande inconstitucionalidade é a eficiência do protesto extrajudicial”, disse. Segundo ele, o Banco Mundial tem um ranking dos países de acordo com seus sistemas processuais, e um dos critérios de “análise econômica processual” é como uma nação resolve seus litígios por meios extrajudiciais.

“O protesto veio com essa finalidade”, defendeu Fux. “Há um prestígio à supremacia do interesse público ao princípio da eficiência.”

Interesse secundário

O ministro Marco Aurélio proferiu voto veemente contra a posição de seus colegas. Para ele, o que estava em jogo não eram os interesses primários da administração pública, “do respeito à coletividade, à sociedade em geral”. “No caso temos em jogo apenas o interesse secundário da administração pública, de induzir, mediante coerção, para mim política a mais não poder, o devedor a satisfazer o débito.”

Para o ministro, “o protesto é algo muito nefasto, que alcança a credibilidade, no mercado, de quem tem o título protestado”. “O Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção. E aqui se tem um meio que passa a ser até direto: ‘Ou paga, ou levo a CDA a protesto, escancarando a sua inadimplência’”, votou.

Marco Aurélio também chamou atenção para o fato de o protesto extrajudicial estar previsto em lei desde 1997, mas só ter começado a ser usada pela União em 2012, “num passe de mágica”. “Creio que não tenha sido por problemas de caixa”, ironizou.

ADI 5.135

Quatro decisões do Supremo que penetram no manejo do Estado brasileiro

Quatro decisões do Supremo que penetram no manejo do Estado brasileiro

8 de novembro de 2016, 11h53

Por Sacha Calmon

*Artigo originalmente publicado no Blog do Sacha com o título Quatro decisões históricas do STF.

Nos últimos 70 dias, a nossa Suprema Corte, tão assoberbada, produziu quatro decisões históricas que penetram fundamente no manejo do Estado brasileiro.

Antes de abordá-los, convém informar ao público leigo que temos, no mundo, Europa, Américas, boa parcela da Ásia e Oceania, destaques para a Austrália e a Nova Zelândia,e alguns países africanos, dois sistemas de controle de constitucionalidade das leis: a) o sistema difuso, no bojo de um caso concreto, onde todo e qualquer juiz pode decretar a inconstitucionalidade de uma lei, mas sujeitando-a a recursos que terminam-na mais alta corte judicial (nascido nos EUA e confirmado no caso Marbury versus Madison), também chamado por alguns de judicial review e; b) o controle concentrado de constitucionalidade inspirado pelo jurista Kelsen, na Áustria, desde 1920, onde cortes constitucionais concentram a competência para dizer se dada lei é ou não constitucional. Essa corte fica acima do Poder Judiciário, dos parlamentos e dos governos (sempre  parlamentaristas, às vezes com executivos fortes, como na França e Portugal). Às cortes chegam os justiçáveis através de ações diretas de constitucionalidade e reclamações, ou pela via da exceção, quando os juízes ou tribunais param os processos e remetem os autos do incidente à corte constitucional, que resolve a questão constitucional suscitada e remete de volta o incidente que a determinou aos tribunais e juízes, que decidirão, então, a demanda entre as partes. 

Pois bem, o Brasil é o único país a adotar os dois sistemas ao mesmo tempo, daí alguns autores falarem num a tal de brazilian law, ao lado do civil law (Europa continental, onde a lei é a fonte primária do direito) e do common law (Inglaterra  e países anglófonos), onde os precedentes judiciais sobre os significados das normas que estão enclausuradas nas leis são reveladas pelos juízes (judge-made law). 

Agora, as decisões do Supremo Tribunal Federal, inicialmente referidas. A primeira decisão diz respeito aos limites da “presunção de inocência”.  Ela vai até a condenação em segundo grau. A partir daí, a presunção é de culpa. Com efeito, os juízes e tribunais de apelação discutem os fatos e o direito. Se  por duas vezes o réu for condenado, terá preservado o sagrado direito de recorrer ao Superior Tribunal de Justiça e ao  Supremo, até mesmo pela via do habeas corpus,  mas o fará preso. Sempre foi assim até 2009, quando o ex-ministro Eros Grau convenceu a corte de que alguém só poderia ser preso em flagrante ou após o trânsito em julgado da decisão condenatória nas cortes superiores. É comum a condenação transitar após 12, 15 e até 18 anos após o crime. A impunidade sofreu um golpe tremendo, liquidando a chicana processual. 

A segunda decisão foi considerar — superando o Tribunal Superior do Trabalho — que o combinado nos acordos coletivos de trabalho vale mais do que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), inspirada, aliás, no Código de Mussolini, do tempo do fascismo. É preciso valorizar o contrato coletivo de trabalho e as partes, ao revés de tutelar o trabalhador urbano como se fosse uma criança. 

Os advogados de sindicatos defendem o trabalhador. O juiz não é babá, julga segundo o Direito. É preciso acabar como mito de hipossuficiente.  Um deles tornou-se presidente da República. 

A terceira decisão da nossa Suprema Corte foi a de assegurar aos governos federais, estaduais e municipais o direito de descontar os dias parados nas greves dos servidores públicos. O entendimento da corte pode conter o ímpeto grevista dos servidores federais, que têm as categorias mais bem organizadas do país. O PT, é sabido, sempre incitou manifestações de estudantes e paralisações  no serviço público. Lascou-se.

A quarta decisão foi impedir a revisão dos proventos de aposentados dos que voltaram a trabalhar. Se estão trabalhando, por que se aposentaram? Trabalhar após a aposentação pode. O que não pode é revisar os valores dos proventos. O limite de 65 anos se impõe ou vamos todos de roldão ladeira abaixo. 

Os governos só não poderão cortar os dias parados — o que, de resto, prejudica a população intensamente —, se eles próprios estiverem em mora, isto é, não pagarem os vencimentos dos funcionários, forçando com isso a austeridade nos gastos e investimentos em gestão (fazer mais com menos). Sabe-se que o PT inchou a máquina pública e descurou das regras de boa gestão, gastando “à la godaça”. 

Parece-me que começamos a sair do lodaçal, e que os poderes da República estão funcionando a contento, sem descurar dos três programas sociais: o Bolsa-Família, o Minha casa, minha vida, e o financiamento estudantil (Fies). Terminaram as falácias da Dilma. Os programas contra a desigualdade social estão nos programas do PMDB e do PSDB. Educação, saúde, segurança e mobilidade são prioritários.

CRÉDITO TRIBUTÁRIO COMPENSAÇÃO

Cabe à Receita definir critérios para compensar débito tributário, diz STJ

FONTE: CONJUR

8 de novembro de 2016, 16h00

A definição do critério para compensar débito quando o contribuinte tem crédito junto ao Fisco cabe à Receita Federal, sem prejuízo do controle judicial da legalidade, segundo decisão da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar recurso de uma cooperativa de arroz do Rio Grande do Sul.

Como possuía crédito de R$ 2,82 milhões e também débitos junto à Receita Federal, a cooperativa alegou ter direito líquido e certo de escolher quitar as dívidas já parceladas. Alegou que, em relação aos débitos não parcelados, pretendia manter a discussão no âmbito administrativo e judicial.

A cooperativa invocou ainda os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da menor onerosidade para reafirmar seu direito a utilizar os créditos reconhecidos para extinguir débitos conforme sua exclusiva vontade, não concordando assim com a classificação definida na legislação tributária.

No voto acompanhado pela 2ª Turma, o ministro Herman Benjamin ressaltou que, em situações como essa, a legislação prevê ser “impositiva” a compensação de ofício, conforme o artigo 7º do Decreto-Lei 2.287/86, com a redação da Lei 11.196/05. Regulamentando essa norma, o parágrafo 1º do artigo 6º do Decreto 2.138/97 determina que a compensação de ofício seja precedida de notificação do contribuinte.

“O encontro de contas será realizado quando houver a sua anuência expressa ou tácita (artigo 6º, parágrafo 2º), e, em caso de discordância, o crédito do sujeito passivo ficará retido em poder do Fisco até que o débito deste seja liquidado (artigo 6º, parágrafo 3º)”, explicou o ministro.

Herman Benjamin salientou ainda que a demanda foi ajuizada porque a Instrução Normativa 1.300/12 estabelece os critérios e define a ordem dos débitos pendentes para a compensação, enquanto a cooperativa alega ter direito líquido e certo de eleger, unilateralmente, conforme sua conveniência, quais débitos compensar.

“Nesse passo, a invocação dos princípios da razoabilidade e da menor onerosidade não socorre a recorrente, pois, como se sabe, não é dado ao contribuinte eleger unilateralmente os critérios que lhe parecem mais convenientes, sobrepondo-se ao interesse público, resguardado pelo fisco”, justificou o ministro. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.480.950