Cuidado: o canibalismo jurídico ainda vai gerar uma constituinte
![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](http://s.conjur.com.br/img/b/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
Escrevo para denunciar, de novo, o perigo que corremos por estarmos devorando o nosso ferramental. Comportamo-nos como a ascídia, que é um animal marinho que devora o próprio cérebro após fixar residência num local que lhe pareça "tranquilo e favorável". A ascídia representa o suprassumo do canibal.
Ao trabalho. Toda democracia estável depende de uma relação equilibrada entre Direito e política para impedir que a constante disputa pelo poder, entre os diversos partidos e grupos sociais, possa colocar em risco a engenharia institucional estabelecida pelo pacto constitucional. Rafael Tomás de Oliveira e eu escrevemos sobre isso semana passada. Eis o caráter compromissório de uma constituição. Quando a política passa a funcionar na condição do vale-tudo, por meio de uma guerra generalizada entre facções que instrumentalizam o direito de acordo com seus objetivos ideológicos mais prementes, a democracia é colocada numa situação preocupante, inclusive com riscos de rompimento do pacto constitucional.
Entretanto, parece que a comunidade jurídica brasileira ainda não se atentou para esse detalhe, até porque ela não tem se preocupado muito com o direito ultimamente. A atual crise política — que há poucos dias foi responsável pelo afastamento temporário da presidente da República e teve como consequência a formação de um governo interino — ainda não levou ao rompimento constitucional, mas pode seguir este rumo, caso o direito continue a ser completamente ignorado na luta pelo poder que se instalou no país. Ou se ele for instrumentalizado ao modus da política.
Parece que grande parte dos juristas ainda não entendeu a gravidade da situação institucional. Suas manifestações públicas se destacam principalmente por falas partidárias e opiniões ideológicas, sem o mínimo critério constitucional. É estranha essa situação, mas tudo indica que os juristas brasileiros não estão nem um pouco preocupados com o direito. É claro que existem exceções. Contudo, cada vez menos juristas falam sobre o direito. Seu interesse maior é pela política. E se comportam como torcedores. Sem esquecer os moralistas, é claro. Antes de analisarem constitucionalmente qualquer assunto, o cinismo ideológico se impõe para justificar todo tipo de violação contra o Estado de Direito, como as interceptações telefônicas ilegais; inversão do ônus da prova; vazamentos seletivos e ilegais; conduções coercitivas ilegais; a violência policial nas periferias das grandes cidades; as constantes decisões discricionárias/decisionistas do Poder Judiciário, os comportamentos ativistas do Ministério Público e da Defensoria, Tribunal de Contas, etc, promovendo uma farra estamental, para dizer pouco. Na verdade, tudo é considerado válido quando a ilegalidade atinge somente adversários políticos ou setores marginalizados da sociedade brasileira. E o mais assustador é que parte significativa dos juristas se coloca na primeira fila como principal apoiadora das medidas de exceção. Isso porque, para grande parte dos “doutores”, defender o Estado de Direito não é uma questão de princípio e sim uma questão de conveniência.
Mas depois de todas as demonstrações de falta de apreço pelo direito — e não faltaram violações nesses vinte e sete anos da Constituição de 1988 —, alguns juristas também resolveram encampar a ideia estranha (para ser generoso) de que o Brasil necessita de uma nova Assembleia Constituinte para reformar o sistema político. Fala-se em convocar uma Constituinte exclusiva e apostam novamente na política como solução de todos males. Seria um haraquiri institucional, como já dissemos aqui.[1]
Afinal, a Constituição de 1988 não tem nada a dizer sobre a atual crise? Por acaso ela autoriza a convocação de uma Constituinte exclusiva? Respondo: não! E assumo essa tarefa institucional porque sei o quanto a tradição do constitucionalismo moderno foi fundamental para aplacar a vontade de poder que atinge todos os segmentos da política. Direita e esquerda, quando governam sem qualquer forma de interdição jurídica, acabam caindo na tentação de usurpar o poder e exercê-lo de forma autoritária. No século XX tivemos diversas demonstrações de regimes autocráticos que instrumentalizaram o direito para seus objetivos políticos e, como consequência, instituíram um estado de exceção permanente contra opositores. Diante da falta de Constituições normativas, pelas quais a limitação do poder e a defesa das liberdades individuais e sociais sempre são garantidas pelo direito, restou a política arbitrária como forma de controle social.
Foi por isso que, depois da Segunda Guerra Mundial, a concepção favorável a uma Constituição normativa, capaz de garantir a autonomia do direito frente à política, retornou com força na Alemanha. Depois de todas as atrocidades ocorridas em solo alemão — desde a unificação nacional pelas mãos de Otto Von Bismarck até o nazismo de Adolf Hitler — ficou claro que a construção de uma comunidade política democrática dependia do controle da política pelo direito. É a partir dessa nova condição institucional que Habermas se apropria (e bem) do conceito de patriotismo constitucional, cunhado por Dolf Sternberger em 1979, para dizer que o estabelecimento de uma comunidade política dependia da adesão aos princípios que orientam a formação de um Estado constitucional democrático. Ou seja, a defesa do controle da política pelo direito via Constituição.
Constituição é norma. Não por capricho. É norma porque, no direito “Auschwitz nunca mais”, a democracia só se faz no direito e pelo direito. Política e moral (principalmente estes dois predadores) devem ser controlados. Caso contrário, o direito se transforma em política ou moral. Simples: se não há controle sobre a política, então não há mais direito. Quem acha que vale, excepcionalmente, dar um drible no direito, está dizendo que política e moral valem mais do que o direito.
Isto tudo quer dizer que os mesmos que vibraram com as escutas ilegais feitas contra o senador Demostenes foram, depois, vítimas do mesmo drible jurídico. Quem vibrou com Protógenes, morreu do mesmo veneno. Quem lembra do Fausto De Sanctis? Vou falar com Milton Neves para ver o quadro “Por onde anda”. Ele chegou a ser ídolo.Para ele, os fins justifica(va)m os meios. Ora, direito quer dizer: contra tudo e contra todos. É uma questão de princípio. Como o cara do Tubos Tigre (ver aqui). Algo como “— Mas, e se a escuta ilegal for para derrubar o meu inimigo? Ah, se for meu inimigo...— não”! “— E se passarmos por cima da Constituição para pegar o Eduardo Cunha? Ah, neste caso, já que é o Cunha...”— não”! Como na propaganda, trata-se do “não necessário”, como dizemos Fernando Facury Scaff e eu de há muito.
Todos os dias vemos pamprincipiologismos, mut(il)ações (in)constitucionais, rebeldia contra o CPC novo e ninguém se apercebe do ovo da serpente? Um juiz federal disse, em Juiz de Fora, há alguns dias, face to face com uma Comissão da OAB que "Nós do TRF não nos submetemos ao novo CPC." Simples assim. Com receio de contestarem (leiam a coluna sobre servidão voluntária — ler aqui), os causídicos saíram. Sem nada dizer. Uma ministra do Superior Tribunal de Justiça já disse que o CPC não se aplica aos juizados especiais. Há centenas de decisões em todo o país negando o novo CPC. Ensino jurídico de baixa densidade, cursinhos a milhão, livros cada vez maisstandartizados e, me digam: quem é culpado pelo fracasso? Quem? Tempestade perfeita que está armada.
Por isso, pergunto: Fazer uma nova Constituição resolverá essa fragilização do Direito? Quem garante que a) o novo texto será melhor do que este? b) melhor para quem? e 3) quem garante que a nova Constituição será obedecida por juízes, ministros e membros do MP? Sim, porque, atualmente, vivemos em um estado de exceção interpretativo.
No dia em que foi feita a primeira ponderação depois da CF/88, começou o erodição (e não a erudição) do Direito. Quando aplicaram pela primeira vez um princípio ad hoc, inventado sob pretexto de que “princípios são valores” (oh, que estrago que isso fez!), ali foi dado um passo importante rumo ao...fracasso. Hoje estamos nesse estado. Tendo que dizer o óbvio: a Constituição é norma. E que ser “revolucionário” é defender a legalidade constitucional. Porque não tem Cristo que consiga fazer com que se cumpra nem mesmo um Código como o de Processo. Pior: descumprimento incentivado por professores, magistrados e outros quetais. Sim, porque no direito, hoje, ocorre algo como no futebol: todos técnicos são “professores”. É professor prá cá, professor prá lá...É o luxemburgamento da dogmática jurídica. Vê-se cada coisa escrita e falada...Como diz o professor Luxa, “temos ‘pojetos’”...!
E, com tudo isso, vêm me falar em constituinte “exclusiva”? Só se for uma Constituição que será aplicada por juízes alemães. Ou norte-americanos. Por que com o que temos hoje, desculpem-me... Prefiro ficar com esta e lutar para que os juristas a levem a sério e parem de canibalizar o direito. Ou alguém acha que um novo texto constitucional fará com que os juízes o cumpram? No dia seguinte começa tudo de novo. Quem tiver dúvida, veja o que está ocorrendo com o novo CPC.
Quem sabe, começamos de novo — pelo menos metaforicamente? A lição número um poderia ser: onde está escrito x, por favor, pelo amor de Deus, leia-se...x. Isso para começar. Na lição número dois, poderemos já ler coisas que vem depois do século XIX. Mas bem devagarinho. Folha por folha. E quem disser que “o juiz boca da lei morreu porque agora o que vale é o juiz dos princípios”, ficará de castigo. Porque foi esse mantra que ajudou a chegarmos a esse estado de coisas. E terá de fazer ficha de leitura da Teoria Pura do Direito. E do Conceito de Direito. E do Levando os Direitos a Sério. Também terá de fazer ficha de leitura do modelo 2 (alô, querido Professor Cesar Pasold). Até do conto “a Sereníssima República”, de Machado de Assis. E de Alice Através do Espelho. E do Círculo de Giz Caucasiano. E da peça de Brecht “Santa Joana dos Matadouros” (que nos proteja do canibalismo jurídico! E dos néscios!).
Numa palavra final: com tantos vazamentos, a República está fazendo água. Parece que tem gente que acha que a política é dispensável. Claro que a política não se ajuda muito. Entretanto, cabe um aviso aos navegantes: uma crise na Itália, por exemplo, é uma crise...na Itália. Milhares de anos de história, uma das maiores economias do mundo, base social sólida, educação, saúde, rodovias, muito turismo, etc. Outra coisa é uma crise no esgualepado país chamado Pindorama, em que... bem, todos sabemos. Vou dizer algo que aqui já disse: no caos, não há direito. Se o direito é predado pela política e/ou se o direito preda a política, sempre sobra para a patuleia. Ou quando o direito se transforma em política e, em uma fagocitose, captura a política. E sabem quem se aproveita? O moralismo. Lá vem o novo, gritam alguns; mas, por debaixo das roupas do novo, esconde-se o velho. Parece que isso é de Brecht. Que também escreveu Santa Joana dos Matadouros. Rogai por nós!
1 Obviamente não quero comprometer, nesta Coluna, os meus co-signatários deste texto publicado em 26.08.2014.. Esta coluna reflete, apenas, neste momento, a minha ideia e a de Marcelo Cattoni. Ambos mantemos essa posição.
